最高法院一○四年度台上字第三四六五號

最高法院刑事判決　　　　　　一○四年度台上字第三四六五號

上訴人

鄭凱宇

選任辯護人

蕭慶鈴律師

上訴人

王世杰

上列上訴人等因偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年六月二十四日第二審判決（一○三年度原上訴字第三號、同年度上訴字第一七四八號，起訴及追加起訴案號：

台灣台中地方法院檢察署一○一年度少連偵字第一七四號、一○

二年度少連偵字第三一、一○六號），提起上訴，本院判決如下

：

主文

理由

壹、得上訴第三審部分

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人丙○○有如原判決事實欄及其附表一編號（以下僅稱編號）2、3、5至10、12 所記載之犯行；上訴人甲○○（與丙○○，下稱上訴人二人）有如原判決事實欄及編號6 所載之犯行，罪證均明確，因而維持第一審關於上開部分依想像競合犯等規定，從一重論處丙○○如編號2、3、5至10、12 主文欄所示之共同行使偽造公文書（八罪，均累犯）、共同偽造公文書（一罪，累犯）罪刑；論處甲○○如編號6 主文欄所示之共同偽造公文書罪刑部分之判決，駁回丙○○上開部分及甲○○在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；並就上訴人二人否認犯罪部分及其等所辯各節認非可採，予以論述、指駁。從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨：（一）、丙○○部分略以： 1、依同案共犯及丙○○之供述，丙○○有收受、寄藏犯罪所得，觸犯洗錢防制法之情形，而丙○○對編號2、3、5至10、12 部分表示認罪，是否該當於洗錢防制法第十一條第二項、第二條第二款之規定，應以一罪論，第一審未經調查，遽認不符合洗錢防制法規定，未予適用，就上開部分依數罪併罰之例論處，原判決竟予維持，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。2、丙○○否認有編號3所示之犯行，遍查全卷，並無證據證明於民國一○一年九月十九日以前，綽號「小黑」曾持有門號0000000xxx行動電話（下稱甲號電話）之事實，原判決認定同年月十八日丙○○管理之不詳車手持甲號電話向乙○○詐騙云云，有認定事實不依證據之違誤。 3、丙○○陳稱：編號3、5、6 部分，伊未實際參與等語。僅是陳述事實，無礙其就全部犯行業已坦承，原審僅認丙○○於第一審白白犯行，卻未認定其於原審亦坦白認罪，而未審酌刑法第五十七條之規定情狀，減輕刑度，有判決不適用法則之違法。 4、丙○○年紀尚輕，又非主謀，其犯罪情節亦非重大，客觀上足以引起一般人之同情，尚堪憫恕，且已全都坦承犯行，犯後態度良好，犯罪所得款項經朋分後獲利甚微，原判決未依刑法第五十九條規定，減輕其刑，亦有不適用法則之違誤等語。（二）、甲○○部分略稱：甲○○確不知本案詐欺集團係以偽造公文書之方法行騙，原判決以黃祥瑋於偵、審中證詞及少年徐０晟（人別資料詳卷）於偵查中之證述，暨甲○○所持門號之通訊監察譯文，論處甲○○共同偽造公文書罪刑。惟黃祥瑋之證詞僅能證明甲○○曾通知其於何時與詐欺集團之其他成員會合，欲實行詐欺犯行，至黃祥瑋其後如何執行該集團所交付之工作，甲○○並未參與，足見甲○○就偽造公文書部分，與該詐欺集團之成員，並無犯意聯絡或行為分擔。徐０晟於偵查中證述：伊經由甲○○介紹找到黃祥瑋，讓黃祥瑋去「小黑」那裡當車手，伊和甲○○之利益是抽介紹費等情，至多僅係詐欺，亦無法推論甲○○有偽造公文書之犯行。再者，甲○○持用門號0000000xxx行動電話（下稱乙號電話）與0000000xxx號行動電話（下稱丙號電話）於一○一年十月十日之對話：對方問伊做什麼工作時，甲○○答稱一直以來都做這個。對方繼問：詐欺喔。甲○○雖稱：對……云云。然其似如與友人言談開玩笑之詞，不可當真，亦無法證明甲○○有偽造公文書之犯行。第一審就甲○○如何與該詐欺集團之成員，有偽造公文書之犯意聯絡，並未於理由內說明。原判決就甲○○前揭上訴理由，未說明何以不足採納，遽行判決，有不備理由之違法等詞。

四、惟查：（一）、第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。又洗錢防制法第十一條第二項、第二條第二款之洗錢罪，其第二條第二款所稱洗錢，係指「掩飾、收受、搬運、寄藏、故買或牙保他人因重大犯罪所得財物或財產上利益者」之行為而言，依上開規定，該洗錢行為之客體，限於他人因重大犯罪所得財物或財產上利益，並不包括自己因重大犯罪所得財物或財產上利益在內。本件依原判決事實之認定及其理由之說明，係認定丙○○共同組織詐欺集團，關於編號2、3、5至10、12 部分，與林均翰、林耑安、甲○○、游明勳就其所犯各該次犯行，與所屬詐欺集團其他成員間，如何有犯意聯絡及行為分擔，係共同正犯等情。因而論處丙○○共同行使偽造公文書（八罪）、共同偽造公文書（一罪）罪刑，依原判決所確認之事實，其適用法律並無不合。關於共同詐得財物部分，丙○○顯非收受、寄藏他人之犯罪所得，自無適用洗錢防制法規定之可言，此部分事實已明，原審未另為其他無益之調查，不生違法問題。丙○○上訴意旨1 就此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。（二）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定丙○○確有編號 3所示之犯行，係依憑丙○○於第一審準備程序坦承：伊自一○一年八月即加入本案詐欺集團，負責管理車手游明勳、少年吳０傑、林０毅（以上二人人別資料詳卷，與游明勳，下稱游明勳等三人），伊經手車手部分只有游明勳等三人，伊承認編號3 所示部分是該集團所為等情，及證人黃祥瑋、乙○○之證詞，暨卷附郵政存簿儲金提款單等相關證據資料，以為論斷。並說明： 1、綜合丙○○於偵查中陳稱：歸伊管的車手有游明勳等三人，甲號電話係綽號「小黑」所交付等語；及一○一年九月二十七日擔任把風之證人游明勳證稱：當天要出發前丙○○交給伊四千元，伊與黃祥瑋花三千元，事後公司告知黃祥瑋被警捉走了，未騙到錢等情；暨甲號電話之相關通訊監察譯文，足證甲號電話自一○一年九月十八日乙○○案起至同年月二十七日被查扣為止，係由丙○○及其手下之車手管領並實行詐騙無訛，是丙○○於第一審坦承參與犯行部分，係屬實情。 2、依證人黃祥瑋於台灣台中地方法院一○一年度訴字第三○○九號案件審理中、本案偵查及第一審之證言，暨黃祥瑋所持用門號0000000xxx號行動電話與甲○○所使用之乙號電話之通聯紀錄。可知甲○○於一○一年九月二十四日清晨時分，親自跟黃祥瑋聯繫，並與吳０傑會合，其知悉須指定穿著特定服裝，且告知吳０傑之特徵等情，如何足認甲○○對於詐欺集團之犯罪計畫，並非毫無所悉，與一般單純居間介紹工作有異，否則其介紹之後，理應由徐０晟自行與黃祥瑋聯絡。況證人徐０晟於偵查中證稱：伊經由甲○○介紹找到黃祥瑋，讓黃祥瑋去「小黑」那裡當車手，伊和甲○○的利益是抽介紹費，伊可以分到1%，甲○○可以抽介紹費，錢是「小黑」交給伊，再由伊轉交給甲○○，拿給黃祥瑋，甲○○從中抽取介紹費，至於甲○○抽多少，伊不知道等語。佐以甲○○所持用之乙號電話與丙號電話於一○一年十月十日之通訊監察譯文內容，益徵黃祥瑋、徐０晟前揭證述，與事實相符。足認甲○○與丙○○、林均翰、游明勳、黃祥瑋、徐０晟、吳０傑及綽號「小黑」等詐欺集團不詳成員，共同基於偽造公文書之犯意聯絡，介紹黃祥瑋擔任車手，由該詐欺集團成員向被害人詐得款項抽取報酬，其與詐欺集團之其他成員間，就偽造公文書部分如何有犯意聯絡、行為分擔，而屬共同正犯。並就甲○○否認犯行，主張其僅係幫助犯等之上訴意旨，敘明如何認其上訴為無理由各等情。俱憑卷證資料逐一審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴人二人之上訴意旨所指認定事實不依證據、判決不備理由之違法情形。丙○○上訴意旨2 及甲○○上訴意旨，就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，而為指摘，均非適法之第三審上訴理由。（三）、刑之量定，亦係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就編號3、5、6 所示部分，適用累犯規定，依法加重其刑後，並以丙○○之責任為基礎，依刑法第五十七條規定，具體審酌丙○○犯罪之一切情狀，認第一審關於上開部分所為之量刑，均屬妥適，而予維持，已詳細說明其理由，俱無逾越法定範圍，或濫用其裁量權限，亦無丙○○上訴意旨 3所指適用法則不當之違法情形。丙○○此部分上訴意旨單純就科刑輕重而為指摘，難認係合法之第三審上訴理由。（四）、刑法第五十九條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。原審未認丙○○前揭犯罪，客觀上有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，而未適用該規定酌減其刑，自不生判決不適用法則之問題。綜上所述，上訴人二人之上訴意旨，皆難認已符合首揭法定上訴要件，其等關於行使偽造公文書、偽造公文書部分之上訴，俱不合法律上之程式，均應予駁回。至原判決認上訴人二人想像競合犯刑法第二百十二條偽造特種文書、修正前刑法第三百三十九條第三項、第一項詐欺取財未遂；丙○○另想像競合犯刑法第一百五十八條第一項僭行公務員職權、修正前刑法第三百三十九條第一項詐欺取財、第三百三十九條之二第一項以不正方法由自動付款設備取財等罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第四款所定不得上訴第三審之案件，因其重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。

貳、不得上訴第三審部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件關於丙○○所犯編號11、13所示部分，原審均係維持第一審論處其共同詐欺取財（累犯）各一罪刑（均想像競合犯僭行公務員職權罪；編號13部分，並想像競合犯以不正方法由自動付款設備取財罪）部分之判決，駁回丙○○各該部分在第二審之上訴（至其另犯亦屬不得上訴第三審之編號1、4所示共同詐欺取財、共同詐欺取財未遂部分，已經原審法院於一○四年八月五日裁定駁回上訴在案），核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件。依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶對之提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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