最高法院一○四年度台上字第五○三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○四年度台上字第五○三號

上訴人

台灣高等法院台中分院檢察署檢察官

上訴人

即被告

羅景澤

選任辯護人

陳榮輝律師

上列上訴人等因被告強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０三年七月十四日第二審判決（一０三年度上訴字第六０六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一０二年度偵字第一九九七二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（即檢察官對原判決附表〈下稱附表〉五加重強盜諭知無罪部分之上訴）部分：

一、本件原判決以不能證明上訴人即被告羅景澤（下稱被告）有附表五所載之加重強盜犯罪，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一併加以注意，詳為調查，並綜合全案各項直接、間接證據，本於經驗法則及論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明，倘僅援用有利於被告之證據而為被告有利之認定，對於不利於被告之證據恝置不論，難謂於法無違。

⒈卷查，證人即負責偵辦民國102年8月31日老主顧檳榔攤強盜案之警員黃○俊於第一審證稱：「（你是指你偵辦被害人林○伶的案件，如何會知道歹徒雨衣有破損？）從黑白主畫面看不出，從監視器流動時，我有看到監視器作案的當時歹徒的穿著雨衣左前臂附近有破損點。」「（你剛才提到偵辦本案的過程是因為你們從監視器看到歹徒所穿的雨衣左前臂疑似有破裂，應該是塑膠透明片，後來再去比對扣案的雨衣認為是同一件？）是，還有鞋子。」「（除了這樣，還有何跡證讓你認為懷疑被告是你們轄區內『老主顧檳榔攤』的強盜嫌疑犯？）主要是根據雨衣跟鞋子。」等語（見第一審卷二第21頁背面、第23頁），黃○俊並指出依偵卷第32頁之照片有顯現歹徒穿著之雨衣左前臂附近有破損點（見同上卷第22頁）。黃○俊依扣案之雨衣、球鞋與監視器錄得之影像比對認係同一雨衣、球鞋，原判決對於黃○俊上揭證述，未於理由內說明何以不足採為被告不利之認定，已有判決理由不備之瑕疵。

⒉本件案發後經台中市政府警察局第四分局調查後，製作之偵辦羅景澤涉嫌強盜、竊盜等案之偵查報告指出：經比對老主顧檳榔攤與香妃檳榔攤兩案監視器照片，顯示兩嫌犯使用之背包，背帶均長，背包位置均落於臀部旁；兩案犯嫌均穿著相同特徵之白色運動鞋；扣案雨衣與老主顧檳榔攤嫌犯所著雨衣之胸口均有白色商標、雨衣藍黃樣式相符、肩部均有一橫長銀線、雨衣長度相符、左手均有透明塑膠布等情（見偵卷第187至191頁）。乃原審對上開相關證據，得否與證人林○伶所證相互印證，採為不利於被告之認定，並未詳加調查、審認，並載明其理由，亦有調查職責未盡及理由不備之違法。

㈡判決所採之證據，必須適合於判決之推論，始得採為判斷資料，如所採證據不適合於判決之推論者，不論有罪或無罪判決，均屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決依其勘驗監視錄影帶畫面結果及綜合卷內證據資料，固認附表五犯案當日，歹徒所穿著之雨衣自肩下迄至兩隻手臂未發現雨衣有破洞，扣案雨衣左側袖口處則有一個方形透明塑膠布（約在男子左手戴手錶處），右側長袖有一鬚鬚之明顯破損處（見原判決理由肆、六之㈠）。經比對證人林○伶於原審所證：伊發現歹徒所穿雨衣左手那邊有挖掉一角，伊當下以為那邊是破了一個洞，後來伊有看到才知道雨衣袖口處那邊有車一塊四方形的透明塑膠布，伊沒有看到右手那邊有破洞的地方等語（見原審卷一第185頁正、背面、第187頁背面、第188至189頁）。依林○伶所證，其僅看到歹徒所穿雨衣左手袖口處有車一塊四方形之透明塑膠布，並未看到雨衣右手處有破洞，則林○伶於原審證述其所見歹徒穿著之雨衣與原審勘驗扣案之雨衣，二者外觀似有歧異。惟原判決理由記載：「再參酌本院勘驗現場光碟，當日歹徒所穿雨衣左袖（掛手錶處）有透明塑膠布，……，核與林○伶當庭所陳相符」（見原判決第51頁第9 至12列），依原判決前揭說明，似認扣案雨衣與林○伶所證行強之歹徒所穿之雨衣相同，然原判決又謂：「顯然本件扣案之雨衣，尚無法證明確為102年8月31日晚上歹徒所穿著之雨衣」（見原判決第51頁第12至13列）。原判決此部分理由論述，前後即有矛盾，且未見說明原判決憑以認定林○伶於原審所證如何與原審勘驗現場光碟結果相符之理由，難謂無理由不備及理由矛盾之違法。

㈢證據雖已調查，若尚有其他重要部分依法應予調查而未調查，致事實未臻明瞭或存有重大疑竇者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。依卷內資料，證人李○森於警詢及偵訊證述附表四所示000-000號機車，係於102年8月31日12時許起停放於台中市西屯區烈美街西平公園前人行道遭竊（見偵卷第47至49頁、第168頁正、背面），而附表五所示之強盜案件於同日22 時30許發生之後，被告所持用0000000000號行動電話，自同日22時54分起至23時3分許，該行動電話通話之基地台位置為台中市○○區○○路0段00○0號（見偵卷第62頁背面雙向通聯紀錄），就相關地理位置以觀，上揭基地台位置距離附表四所示000-000號機車遭竊處約100公尺（見偵卷第51、192頁基地台位置標點圖、被告持用行動電話通聯分析），附表五所示遭強盜之處所（台中市○區○○路○段000號）與附表四所示機車遭竊處，二者之位置固有一段距離（見偵卷第51、192頁）。惟被告何以無故在深夜時分，於附表五所示強盜案件發生之後約20餘分鐘即至附表四所示000-000號機車遭竊處約100公尺附近活動？被告如無法提出合理說詞，此是否符合經驗與論理法則，非無研酌餘地。原判決對於前揭通聯紀錄是否足為補強證據，並未詳加究明釐清，於理由簡略說明前揭通聯紀錄「僅證明車牌號碼000-000 號重型機車係歹徒於如附表四所示之時間、地點，以如附表四所示之方式，竊取機車，供為如附表五所為之強盜犯行而已。」（見原判決理由肆、六之㈤），原審對上揭不利於被告之證據，未充分說明其證據取捨、評價之理由，遽為被告有利之認定，尚嫌調查職責未盡及判決理由不備。

三、綜上，原審未予根究明白，徹查釐清，遽認不能證明被告有附表五所示加重強盜之犯罪，而為被告有利之判決，難謂已符採證法則，併嫌理由不備、調查職責未盡。檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非全無理由，應認原判決關於附表五加重強盜部分有撤銷發回更審之原因。

乙、上訴駁回（即被告對附表二部分之上訴）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認被告有附表二所載攜帶兇器強盜二次犯行，罪證明確，因而維持第一審論被告以犯攜帶兇器強盜罪二罪，各處有期徒刑八年部分之判決，駁回被告該部分在第二審之上訴（被告另犯附表一所示竊盜二罪部分，係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴第三審之案件，業經原審以裁定駁回被告該部分之第三審上訴，不在本件審理範圍），已詳敘其調查、證據取捨之結果及憑以認定犯罪事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

二、被告上訴意旨略稱：

㈠本案於102 年9月2日經被告之母楊秀莞簽立切結書同意搜索台中巿○○區○○街00號被告住處，被告雖居住於該處，惟該屋係被告之胞兄羅英傑所有。搜索當日羅英傑並未在家中，被告與楊秀莞應無同意搜索之權限，該次搜索應非合法。又搜索當日被告已進入偵防車，依法應停止搜索，本案搜索自屬違背程序。而搜索結果所扣得之短袖上衣，完全與本案無關，與「必要性」、「相當理由」、「急迫性」原則相違，該違法搜索所取得之證物應予排除。被告於偵查中即爭執搜索違法，原判決漏未審酌搜索是否違法，遽採為判決之基礎，有不適用法則之違誤。

㈡本案於102 年9月2日搜索扣押短袖上衣乙件、白色球鞋乙雙、雨衣一件，第一審就扣押物勘驗結果，102年度保管字第4568號證物袋於同年月5日始由執行人員封緘、蓋印，因被告已受羈押，並未依法定程序於被告面前當面封緘，有違證據法則。原判決未予排除上開扣押物，亦有適用法則不當之違法。

㈢原審審判長於準備程序就應調查之證據尚未調查前，即訊問被告之科刑資料及前科紀錄，主觀預斷有罪，與無罪推定原則相悖，顯見被告係在受有罪認定情況下審理，違背程序正義，原審之訴訟程序違法。

㈣附表二編號1部分：

⒈警卷第72頁編號 2照片中之人，頭戴棒球帽、帽沿很低，五官臉部特徵難以辨識。原審依主觀認定自行比對，並依證人陳○嫻（按：原判決或載為陳○嫻，或載為林○嫻，應以陳○嫻為正確）指證描述被告「有點駝背」、「肩胛骨蠻有肉」等空泛特徵或「感覺」，認前揭照片中之人即為被告；原判決未論述照片中服裝之差異，以臆測之詞認被告可於瞬間或短時間內完成換裝，遽依證人陳○嫻指述即認定被告為犯罪之人，採證顯與經驗法則有違，併有理由不備、矛盾之違法。

⒉證人詹○頤證述歹徒穿著白色球鞋、深色背包、皮膚是黑的等情，惟被告遭扣案之球鞋，鞋面有深色線條，顯與詹○頤所證不符；依卷內照片，被告之背包並非深色，歹徒係穿著白色長袖上衣，與被告係穿著短袖上衣差異甚大。詹○頤於102年8月30日警詢證稱：印象很模糊等語，於同年9月2日警詢指證陳○達係犯罪之人，詹○頤於該次警詢並未指認被告，於第三次警詢才指認被告，足認詹○頤指認程序違反法務部指認犯罪嫌疑人程序要領之禁止重覆指認，有違正當指認程序，且詹○頤之陳述有瑕疵。又被告於第一審抗辯詹○頤陳述其係事先得到台中市政府警察局第四分局（下稱第四分局）提示之照片才去指認，然該次審理筆錄卻未見詹○頤有該陳述之紀錄，故有勘驗該次審理程序錄音光碟之必要。而詹○頤經原審傳喚未到，未能使被告行使反對詰問，原判決採取詹○頤之證述作為認定被告有罪之依據，採證違反證據法則，併有應於審判期日調查證據未予調查之違法。

⒊原判決所援引之照片三紙（警卷第74頁右下角編號 6、第76頁左上角編號1及右上角編號2照片），照片地面均明顯有積水、倒影等現象，與證人林○發證述當日係晴天不符，顯然非如原判決所述無下雨之情形。又原判決認被告當時未打傘，可證並無下雨，惟被告係因未攜帶雨具始有搭乘計程車之必要，原判決反向推論被告未打傘即未下雨，顯然有誤。則102年8月30日當日天氣狀況，究竟有無下雨，即有再予調查之必要，原審未予調查，有調查職責未盡之違法。

⒋證人詹○頤於第一審證述有一名目擊證人，該證人在案發現場附近之知高加油站工作等語，被告雖不知該名證人之年籍資料，然詹○頤既已告知該目擊證人之工作地點，即非無法傳喚，原審認無調查傳喚之必要，顯有應調查之證據未予調查之違法。

⒌原審於準備程序中勘驗「0830專案」光碟片結果，其勘驗畫面非常模糊，無法辨識畫面中之人；且影片中1 時31分與14時07分、14時17分之人服飾不同，15時10分與14時07分、14時17分之服飾亦不同，故可推斷非同一人。原判決以難以辨識之畫面作為被告有罪之推定，有違經驗法則，復有證據與理由矛盾及理由不備之違法。

㈤附表二編號2部分：

⒈依證人張○琳之證述及卷內照片，歹徒當時戴全罩安全帽及黑色口罩，依常情，於安全帽以下、口罩以上之部位，被害人應無法辨識歹徒臉型。張○琳於原審雖指證被告與歹徒「臉型一樣」、「體型很像」，惟張○琳於無從窺見歹徒臉型情形下指述被告「臉型一樣」，並指證被告即為強盜之人，該部分證述僅憑直覺，係臆測之詞，並無補強證據足證張○琳所證與事實相符。原判決依張○琳之證述作為被告有罪之認定，採證有違經驗法則，併有理由矛盾之違法。

⒉白上衣、白球鞋均為一般普遍性之男性穿著，並無任何特殊性，縱如原判決所述，扣案被告所有附表三編號2、4所示運動鞋、白上衣均與勘驗畫面之男子所著高度類似，實無從依此推斷被告即為犯罪之人。況依常理，果真被告即為102年9月1 日穿著扣案衣物強盜金吉利檳榔攤之人，依一般人之經驗法則，被告當於事後即將犯案時所穿著之衣物丟棄以湮滅證據，豈有可能於該日犯罪後，保留該等衣物於翌日（2 日）待警方至被告所在之處或住家據以搜索扣案。是原判決採證認事與經驗法則有違。

㈥被告合理懷疑扣押物經警方事先提示予被害人，有違證據法則，證人詹○頤、張○琳之指述因有瑕疵應予排除。原判決未予排除前揭證人之證述，有適用法則不當之違法。

㈦依鑑定結果可知，香妃檳榔攤、車號000-000 號機車、金吉利檳榔攤及車號000-000 號機車並未有被告之掌紋、指紋或DNA ，應可推定被告未曾竊盜機車後強盜。原判決採證顯有證據與理由矛盾之違法。

㈧原判決依卷內照片、證人詹○頤、張○琳之證述，比對各項特徵輪廓、外型、體態，認與被告相似，因此認定被告即為附表二編號1、2犯罪之人。惟上開比對特徵均由證人描述或承審法官依個人判斷感官知覺觀察得之，具主觀性，缺乏客觀性，若經由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）之身形鑑定比對當更具有客觀性、科學性及正確性。原審就被告要求身形比對，認無必要未予鑑定，有應於審判期日調查證據未予調查之違法。

㈨被告被訴竊盜機車後騎乘該贓車進行強盜行為，即附表一編號1之竊盜與附表二編號1之強盜案件、附表一編號 2之竊盜與附表二編號 2之強盜案件，各屬想像競合犯或牽連犯，應以裁判上一罪處斷，依上訴不可分之法理，竊盜部分應視為亦已上訴，應由鈞院一併審理。原審認竊盜、強盜各二次犯行均應予以分論併罰，原審判決後，認竊盜部分已經判決確定，駁回被告就竊盜部分提起之第三審上訴，顯有適用法則不當之違法，且違反審判不可分原則，併有已受請求之事項未予判決之違法。

㈩被告願以測謊方式證明被告並無說謊，亦無強盜犯行，請准予作測謊鑑定云云。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第一百三十一條之一之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第一百二十八條第二項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，另同法第一百二十二條第二項明文可對第三人為搜索，故就同法第一百三十一條之一規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。而該條所稱自願性同意者，祇要受搜索人係在意思自主之情況下，表示同意為已足，不因其有無他人陪同在場，而異其法律效果。又在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力。本件搜索處所台中巿○○區○○街00號，係受搜索人即被告之母親楊秀莞居住使用，其對上址既有管領權限，自屬有權捨棄對該屋之隱私，而同意執法人員搜索。而被告於偵查中係爭執警方未依刑事訴訟法第一百三十九條第一、二項之規定扣押其所有之物品（見偵卷第202 頁），被告於原審辯論終結前，並未爭執其母楊秀莞並無同意搜索之權限。本件員警搜索被告上揭住處，既經被告之母親楊秀莞出於自願性同意，且被告亦簽名於搜索扣押筆錄，揆諸上開說明，員警所為之搜索依法並無不合，所扣押如附表三編號 4之物，自得為證據，並無上訴意旨所指摘有違法搜索之情形。

㈡扣押，應製作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。扣押物，應加封緘或其他標識，由扣押之機關或公務員蓋印。刑事訴訟法第一百三十九條定有明文。而扣押係屬強制處分之一種，以扣押意思並實施扣押之執行，即生效果。因此，扣押之意思表示於到達扣押物之持有人（包括所有人），並將應行扣押物移入於公權力支配下，其扣押之行為即屬完成。至扣押後應加封緘或其他標識，乃防散失或抽換之方法，自非扣押之生效要件。原判決已依證人周○慶警員於第一審之證述及搜索扣押筆錄等證據，說明警方於102年9月2日在台中市○○區○○路000巷00號前及台中市○○區○○街00號執行搜索、扣押所取得之扣案物品均有證據能力等理由（見原判決理由壹、乙之一）。所為論斷說明與卷內資料相符，並無違法可言。至於第一審勘驗102年度保管字第4568號證物袋結果，縱於同年月5日始由執行人員在證物袋封緘、蓋印（見第一審卷一第135頁背面），亦於扣押效力不生影響。上訴意旨徒憑己見，任意指摘原審採證違法，並非適法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法第二百八十八條第四項規定審判長就被告科刑資料之調查，應於被訴事實訊問後為之，旨在避免與犯罪事實無關之科刑資料影響法官認定事實之心證，並使法院為適當之刑罰裁量，期使所犯之罪與量定之刑相當，俾符合公平原則。又審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，同法第四十七條定有明文。依卷附原審準備程序及審判筆錄所載，原審於準備程序並未調查被告科刑（前案）資料，而原審審判長關於被告科刑（前案）資料之調查，係在訊問被訴事實之後（見原審卷一第183 頁背面），並未違反上開條文之規定。原判決維持第一審援引為量刑審酌之事由之一，自屬有據，且原判決並非以被告之犯罪前科資料，作為證明本案犯罪事實之證據，並無所謂為有罪之預斷情形。原審所為之調查，自無被告上訴意旨所指與同法第二百八十八條第四項規定有違之情形。上訴意旨㈢顯非依據卷內資料而為指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

㈣證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

⒈原判決主要依憑被告部分不利於己之供述（坦承卷內部分監視錄影翻拍照片中之人係被告本人等情）；證人詹○頤、張○琳所為，如何遭被告對其強盜財物等指述；證人陳○嫻、林○發、周○慶之證述；第一審及原審之勘驗筆錄、監視器翻拍照片、詹○頤受傷照片、診斷證明書、通聯紀錄；復參酌卷內其餘證據資料等，本於調查所得心證，分別定其取捨，已詳為說明被告有上開犯行之認定理由。

⒉原判決對於被告否認強盜犯行，所為：102年8月31日、9月1日伊有去找朋友張資陞，並無強盜他人財物犯行云云之辯詞；被告選任辯護人以：詹○頤對歹徒之臉型等特徵之記憶並不明確，張○琳所證係直覺臆測之詞，難以遽認被告即為涉犯本件二次強盜犯行之人云云之辯詞；認如何與事實不符，而不足採信等；復敘明：⑴一般人穿脫短袖與長袖白上衣，可於瞬間或於短時間內完成換裝行為，係屬常態，被告於瞬間或於短時間內完成換裝行為，亦難謂係不可思議之事；⑵被告身著胸前有圖案之白色短袖上衣與扣案如附表三編號 4所示之被告所有白色短袖上衣相似，而被告穿著鞋面為白色有深色線條之運動鞋，亦與扣案如附表三編號 2所示之被告所有運動鞋相似，被告身著深色長褲、鞋面為白色有深色線條之運動鞋、斜背包，均與竊盜車牌號碼000-000 號重型機車之人及強盜詹○頤之人所穿著之服裝相同；⑶以科學鑑識方法進行採集 DNA、掌紋、指紋、生物、足跡等跡證，其方法本身有其侷限性，縱然經過現場或使用該物品，並不當然就會留下相關跡證，縱使留下相關跡證，亦未必能使用科學鑑識方法進行採集和鑑驗，尚難以犯罪現場及作案機車上均未能採得掌紋、指紋或未能驗出被告之DNA 等跡證，而遽為被告有利之認定；⑷證人詹○頤於102年8月30日警詢當時所稱：伊被嚇得印象很模糊等語，應僅係對其當時身心狀態之描述，並非表示其當時記憶有所錯誤。參酌詹○頤被害後之心路歷程及其內心之調適，並非一經警詢指認後，即無更正之機會；詹○頤於同日警詢證稱：因為發生的很突然，伊被嚇得印象很模糊，歹徒搶錢時還有戴鴨舌帽，所以伊沒有辦法看清楚等證詞，應如何取捨，不足作為被告有利認定之理由。俱已憑卷證資料在理由中逐一指駁、說明。原判決認定被告有本件二次加重強盜犯行等情，已說明所憑之證據及理由甚詳。

⒊證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。詹○頤之證詞，前後供述雖有差異，但其當時既直接面對歹徒，自能指認其形貌，詹○頤就遭被告持刀強盜財物等重要構成要件事項之陳述，佐以證人陳○嫻之證述、卷附監視錄影光碟及翻拍照片等其他證據資料之內容觀之，則無不符，仍不影響其就主要事實之證述所具憑信性，而可資為不利於被告之認定。原判決依證據法則，本於自由心證，認其供詞為可採部分，予以採信，並就其餘捨棄不採之證詞，認何以不足為被告有利認定，均逐一指駁說明，詳敘其取捨認定之理由，此係原審採證認事職權之適法行使，自不得指為違法。

⒋以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、經驗法則、判決不備理由、理由矛盾、適用法則不當及調查職責未盡之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背；尤無上訴意旨所指單憑證人詹○頤、張○琳唯一指證之違法；且依原判決之論斷，亦無被告上訴意旨所指欠缺補強證據之情形。上訴意旨就此指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。

㈤刑事實務上之對人指認，乃犯罪後，經由被害人、共犯或目擊之第三人，指證並確認犯罪嫌疑人之證據方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證人正確指認犯罪嫌疑人，自應依個案之具體情形為適當之處理，法務部及司法警察主管機關對於指認程序所訂頒之相關要領規範，無非提供辦案人員參考之資料，故證人之指認程序與相關要領規範不盡相符時，尚難謂係違反法律位階之「法定程序」。況指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。如證人於審判中，已依人證之調查程序，陳述其出於親身經歷之見聞所為指認，並依法踐行詰問之程序後，綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境，足資認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示、誤導，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範未盡相符，遽認其指認有瑕疵。卷查，證人詹○頤固於102年8月31日第二次警詢時，曾就警方提供之六張照片，以照片指認方式，誤認訴外人陳○達為犯罪嫌疑人（見第一審卷二第41頁背面至第43頁），然詹○頤於同年9月3日第三次警詢及同年10月17日偵訊時已予更正，並說明誤指之原因，復指認被告為犯罪嫌疑人（見警卷第24頁背面、偵卷第157至158頁），衡情難謂有何違反常情之處；而詹○頤於第一審證述：伊指認被告為犯罪嫌疑人，是自己指認，警方或檢察官沒有暗示誘導等語（見第一審卷二第7頁背面、第9頁），足認詹○頤於同年9月3日第三次警詢及同年10月17日偵訊指認時，警方或檢察官亦無明示或暗示之動作，詹○頤即逕行指認係被告。且第一審審理中被告在庭時，詹○頤為「真人指認」及「聲音指認」時，詹○頤仍當庭堅指被告為劫財之人（見第一審卷二第6 頁背面、第16頁），既屬審判中之指證，第一審已踐行對於證人交互詰問之證據調查程序，亦無礙被告防禦權行使。原判決於理由詳細說明詹○頤於第一審已證稱其誤指認訴外人陳○達之原因，核與證人即承辦員警周○慶於第一審證述之情節相符，詹○頤於102年8月30日警詢中已對於歹徒之特徵有清楚之證述，與其於第一審審理時之證述亦無出入等旨（見原判決理由貳、丁之九），原判決因認詹○頤指訴加害人之特徵，係出於其親身經歷之見聞所為陳述，詹○頤對被告之外型、特徵應已可辨別，而無誤認之虞，綜合詹○頤對事實之陳述、其當時之週遭環境等情況，復參酌卷內其他證據資料，認詹○頤上開陳述與事實相符，而採為認定被告犯罪之論據，並無被告上訴意旨所指違背證據法則之可議。又原判決認定被告之犯行，既非單以詹○頤警詢中之指認為唯一依據，且詹○頤亦於第一審中到庭明確指認被告，自不得僅因詹○頤於同年9月3日第三次警詢中重覆指認被告，即認詹○頤之證詞無證據能力。上訴意旨徒以詹○頤於警詢所為指認不一，違反禁止重覆指認云云，依上開說明，亦非上訴第三審之適法理由。

㈥證人詹○頤於第一審固證稱：檢察官偵訊之前，警方有提供疑似強盜嫌疑犯的相關監視錄影器給伊看等語（見第一審卷二第14頁背面），惟詹○頤係遭歹徒持刀強盜取財之人，是其係被害人，縱事後觀看警方提供之監視錄影畫面後，依憑其對形貌、聲音之判斷，指認歹徒確係被告，原審綜合卷內全部證據，認能證明被告有附表二編號 1部分之犯行，其採證並無違背證據法則。上訴意旨執此指摘原判決不當，仍非上訴第三審之適法理由。

㈦詹○頤、張○琳歷次指述其如何遭被告持刀強盜財物等主要情節，前後大致相符，詹○頤、張○琳並未供述其指證之內容係受警方提示扣案證物所誘導、暗示，且依卷內資料，又別無證據足資證明詹○頤、張○琳所為之證述有虛偽不實而故為誣指之客觀情形。被告上訴意旨任意指稱詹○頤、張○琳之證詞係受警方提示扣案證物所誘導云云，僅係被告個人主觀之臆測。被告此部分上訴意旨自未依據卷內資料執以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈧刑事訴訟法所稱「應於審判期日調查之證據未予調查」及「不載理由」之違背法令情形，係指其證據與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查及說明之必要性而言，且與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查及說明之必要性，原審未為無益之調查及說明，皆無違法可言。

⒈原判決依憑卷內證據資料，認定被告有附表二編號 1所示強盜犯行。另詳敘被告請求傳訊加油站之某女加油工人，惟附表二編號1之犯罪自102 年8月30日發生，迄原審審理時已逾10個月，且被告亦未具體指出該證人之年籍、資料，本案依上開證據分析、顯示，已臻明確，核無再找尋該證人予以傳訊之必要等旨（見原判決第40頁）。原判決既認本案事證已明，究竟是否有目睹被告為強盜財物之人，並不影響原判決就被告上開犯行之論斷，是否傳喚調查該某女加油工人，與認定被告有無本件犯行，並無必要關聯性，因此未傳喚調查該某女加油工人，核無違法可言。

⒉第一審業已依檢察官之聲請，傳喚詹○頤到庭，就其於案發時有無遭被告強盜財物乙節予以調查，詹○頤於第一審已由法官合法訊問，並於訊問時予當事人詰問之機會。而被告及其辯護人於原審並未聲請傳喚詹○頤（按：詹○頤於原審係由法院依職權傳喚，惟詹○頤經合法傳喚未到庭），原審審判長於審判期日訊以「尚有何證據請求調查？」時，被告稱「……請庭上斟酌是否傳喚該名加油站員工。其他沒有證據聲請調查。」被告選任辯護人稱：「同被告所述。」（見原審卷一第182 頁），並未就此部分主張有何具調查必要性之證據待調查，則原審就此部分，未依職權再為調查，要無上訴意旨所指之違法可言。

⒊原審就⑴被告聲請調查將有罪之二間檳榔攤（按：即附表二編號1、2所示之檳榔攤）翻拍之強盜犯照片與被告比對、將有罪之二間刑案現場所拍攝之翻拍照片與被告身形互相比對；⑵辯護人聲請第一審函詢刑事警察局是否有身形比對之鑑定能力等證據方法，已於判決中詳予說明無調查必要之理由（見原判決理由貳、己之三）。原審因認本案事證明確，未為無益之調查，要屬事實審法院調查證據職權之適法行使，核與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當，亦不容任意指摘為違法。

⒋102年8月30日當天究竟有無下雨，無礙於原判決取捨林○發先後證述情節所為論斷說明，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，亦與未於審判期日調查證據之違法情形並不相當。綜上，上訴意旨指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非上訴第三審之合法理由。

㈨本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或請求調查新證據為其第三審之上訴理由。被告及其辯護人於原審並未聲請勘驗詹○頤於第一審之錄音，被告於上訴本院後，始請求勘驗詹○頤於第一審之錄音，並指稱原審未勘驗詹○頤於第一審之錄音，有調查職責未盡之違法云云，係在法律審始為此主張，仍非適法之第三審上訴理由。

㈩經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之推測。一般犯罪之人於犯案之後是否即將供犯罪之物或犯案穿著之衣物丟棄，乃依各人之情況而有不同。被告於犯案之後未將穿著之衣物丟棄，遭查扣附表三編號2至4所示之物品，原判決認定被告有二次強盜犯行，難認有違反常情或經驗法則可言。上訴意旨指稱其於犯案後未將穿著之衣物丟棄，原判決認定被告有強盜之犯行悖於一般經驗法則等詞，指摘原判決採證認事違背經驗法則，顯非適法之第三審上訴理由。想像競合犯乃以一個單一犯罪行為，同時觸犯二種罪名，如有數行為，自無想像競合犯之適用。原判決認定被告於附表一編號1、2所示時、地竊取機車後，始另行起意於附表二編號1、2所示時、地強盜財物，則可認被告竊取機車及強盜財物之對象不同，時間可分，主觀上難謂基於一次整體犯意所為，客觀上亦無行為局部之同一性，或其行為著手實行階段有可認為同一之情形；本件附表一編號1、2所示竊盜二次與附表二編號1、2強盜二次之行為，並非一個行為之概念得以涵蓋。原判決認被告所犯附表一編號1、2所示竊盜二次與附表二編號1、2所示強盜二次之行為，均應分論併罰，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨指稱上揭強盜與竊盜，應各依想像競合犯或牽連犯論以一罪云云，係以自己之說詞任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。被告其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或未依據卷內訴訟資料具體指摘，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，或與判決本旨無關之細節，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。

四、綜上，被告此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，除有特別規定外，不為事實上之調查。被告於上訴本院後，始聲請本院對其作測謊鑑定，自不予審酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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