最高法院一○四年度台非字第九五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○四年度台非字第九五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

林詩乾

上列上訴人因被告違反電信法等罪案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０二年十二月五日第一審確定判決（一０二年度訴字第一０四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度偵字第一０八三六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法關於累犯之規定，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其成立要件，此觀刑法第47條第1 項規定甚明。而刑法第47條第1 項所謂『執行完畢』，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，有部分犯罪先行確定，而先予執行，仍應於數罪之裁判均確定後，依刑法規定，定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行其應執行之刑時，再就形式上已執行部分，予以折抵扣除，不能謂先前確定之罪，已經執行完畢。二、經查、被告林詩乾於91年間，犯詐欺取財罪、故買贓物罪，經台灣士林地方法院97年度簡字第712 號判決，分別判處有期徒刑6月，均減為有期徒刑3月，應執行有期徒刑5月，於97年12月8日確定（下稱甲案）；並於98年10月6 日易科罰金執行完畢。又於97年1、2月間，犯幫助逃漏稅捐罪，經台灣基隆地方法院（下稱基隆地院）102年度基簡字第748號判決，判處有期徒刑6月，於102 年9月27日確定（下稱乙案）。上揭甲、乙兩案因合於數罪併罰規定，經基隆地院於103年6月12日，以103年度聲字第577號裁定，定應執行有期徒刑10月，並已確定，由台灣基隆地方法院檢察署檢察官以103年執更丁字第500號執行指揮書（甲）指揮入監執行（刑期起迄日為103年2月20日至同年7 月19日），有上開裁定書、執行指揮書、被告之全國刑案資料查註表在卷可稽。故被告於99年12月30日犯本案故買贓物罪及於99年10月30日至100 年2月19日間犯電信法第56條第1項之盜用電信設備通信罪時，因上開定應執行刑之結果，甲罪不能認已執行完畢，原判決未及審酌，誤依累犯論處，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法上之累犯，依該法第四十七條第一項規定，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，於數罪併罰合併定應執行刑之案件，係以所定之刑全部執行完畢為準，其在定執行刑前已先執行之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行之刑者，前已執行部分僅應予扣除，不能認為已執行完畢，縱然故意再犯有期徒刑以上之罪，仍不能論以累犯。本件被告林詩乾於民國九十一年間，因犯詐欺取財、故買贓物等罪，分別經台灣士林地方法院九十七年度簡字第七一二號判決判處有期徒刑六月，均減為三月，應執行有期徒刑五月確定，於九十八年十月六日易科罰金繳納完畢。又於九十七年一、二月間因幫助逃漏稅捐案件，經台灣基隆地方法院一０二年度基簡字第七四八號判決判處有期徒刑六月確定。以上二案嗣由台灣基隆地方法院一０三年六月十二日以一０三年度聲字第五七七號裁定定執行刑十月確定，台灣基隆地方法院檢察署檢察官乃換發執行指揮書發監執行，刑期自一０三年二月二十日起至同年七月十九日止，有相關資料在卷可稽，則被告前所處有期徒刑五月已易科罰金部分，僅應予以扣除，不能認為已執行完畢。是被告再於九十九年十二月三十日在新北市汐止區故買贓物行動電話SIM 卡二張，及於九十九年十月三十日至一００年二月十九日間盜用0000000000號門號SIM 卡與人通訊聯絡而詐得財產上不法利益，犯電信法第五十六條第一項之盜用電信設備通信罪之本件犯行，即與累犯之要件不符，原判決均論以累犯並加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，電信法第五十六條第一項，修正前刑法第三百四十九條第二項、刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第八項、第五十一條第五款，刑法施行法第一條之一，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

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