最高法院一○五年度台上字第一五一四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一五一四號

上訴人

許志正

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年四月六日第二審判決（一○五年度上訴字第一二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○四年度偵字第四七一○、一二二一九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、未經許可持有槍枝部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人許志正確有其事實欄所載之此部分犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑（累犯），已詳細說明其採證認事之理由，所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。

二、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂。行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第五十條併合處罰。上訴人自民國九十六年間某日起，至一○四年二月十日為警查獲時止，持有本件具殺傷力改造手槍、子彈之行為，均為繼續犯，應各論以一罪，其同時持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈，係以一行為而同時觸犯二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從較重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又其持槍同時對蔡○羽、蘇○彤等人實施恐嚇，亦係以一行為而同時觸犯數種同罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之恐嚇危害安全罪處斷。所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、恐嚇危害安全等二罪，犯意各別，行為互異，依上開說明，應併合處罰等情，原判決已詳加說明，於法並無不合。

三、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情形，復未逾法定刑度，自無違法可言。上訴人所犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之法定刑，係三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。原判決以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人無視於政府嚴格管制槍、彈之政策，自九十六年間某日收受本件之槍枝、子彈後，即藏放在其所有之自用小客車內，嗣至一○四年二月十日，始因與蘇○彤之拍照糾紛，為達其洩憤之目的，未考慮酒店包廂係密閉空間及無視在場人員之安全，隨意持之對該包廂內開槍，影響社會秩序情節重大，甚且於開槍後，為脫免自身之刑責，唆使陳○廷頂替自己暨蔡○原為偽證，上訴人所為顯已妨害偵查機關之查緝、追訴犯罪嫌疑人，及妨害司法之公正性，另審酌上訴人已與「○○○酒店」、蘇○彤達成和解，並賠償「○○○酒店」整修費用新台幣二萬元，及向蘇○彤道歉，有和解書二紙在卷可憑，上訴人於偵查、第一審審理時亦坦承本件犯行，再考量其為高職肄業、從事營造業、經濟小康，且與其父親、弟弟及小孩同住等一切情狀，就上訴人所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，量處有期徒刑三年八月，併科罰金新台幣三十萬元，並未逾法定刑度，或有何濫用權限，或違反比例原則、罪刑相當原則之情形，不能指為違法。上訴意旨略稱：㈠上訴人自九十六年間持有扣案槍、彈，其槍、彈持有之繼續，為行為之繼續。其持有行為繼續中犯恐嚇安全罪，係有方法結果之牽連犯關係，原判決認定係犯意各別，行為互異，有判決不適用法則或適用不當之違法。㈡上訴人行為時已有醉意，精神狀況不佳，抑制力薄弱，且事後與被害人蘇○彤和解，有和解書在卷可參，原判決漏未審酌，量刑過重，有違罪刑相當原則云云，並非適法之第三審上訴理由。又查刑法第五十五條之牽連犯，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，上訴意旨指原審未適用已刪除之牽連犯規定，顯屬誤解法律；復對事實審法院量刑職權之適法行使，及已於理由內詳細說明之事項，再事爭執，均與法律所規定之第三審上訴理由不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

貳、恐嚇危害安全部分：刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人被訴恐嚇危害安全罪部分，原審係依想像競合犯，從一重依刑法第三百零五條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對於此部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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