最高法院一○五年度台上字第一六四○號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六四○號

上訴人

黃祥睿

選任辯護人

李傳侯律師

　　　　　　謝思賢律師

上列上訴人因偽證案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年七月七日第二審判決（一○四年度上訴字第一一二七號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第四九七三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定上訴人黃祥睿有其事實欄所載偽證犯行，因而撤銷第一審所為之無罪判決，改判論其犯偽證罪，處有期徒刑三月，緩刑二年，固非無見。

惟查：㈠、刑事訴訟法第一百七十六條之一規定「除法律另有規定外，不論何人，於他人之案件，有為證人之義務。」故證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之第三人，為證據之一種，具有不可代替之性質。原則上，在以自己為被告之訴訟進行中，若無他人案件存在，基於法治國自主原則下，被告並非訴訟客體而係訴訟主體，有權決定是否及如何行使其訴訟上防禦權，而不自陷於不利地位之考量，乃禁止強迫被告為不利於己之陳述，是被告即無在自己案件中就所涉案情為證人之地位，即所謂不自證己罪原則，故被告在同一審判程序中，性質上不可能同時兼具證人雙重身分，不論偵查或審判機關均不能蓄意以證人地位訊問已取得被告身分之人。易言之，被告基於訴訟上防禦權而自由陳述或行使各種辯護權時，若已有說謊而積極為不實陳述或其他作為之情形，因期待其據實陳述之可能性極低，除因涉及其他違法行為（如毀謗、誣告等），於實體法上應不予處罰。而刑法第一百六十八條之偽證罪，所保護之法益既為國家司法權之公正，若證人為虛偽陳述時，尚無他人案件繫屬，自無侵犯國家司法權行使公正可言，固然案件於偵查中，因偵查屬於浮動狀態，犯罪嫌疑人為何人，尚有賴證據之調查及訊問證人、共犯等不斷的偵查作為始能確定，有所謂潛在之被告或犯罪嫌疑人存在，惟證人於此情況下作證時，至少應知或可得而知其作證之對象為何人，進而於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述，方有成立偽證罪之可能，否則其在不知作證對象為何人之情況下，又如何能行使刑事訴訟法第一百八十條、第一百八十一條，因一定之身分或利害關係而得拒絕證言之權利。再檢察官於訊問被告過程中發現被告以外之人涉有犯罪嫌疑時，固可將訊問之被告轉換為證人，但不能恣意為之，此由刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二，法院尚須以裁定將共同被告之調查證據程序分離，使分離程序後之共同被告立於證人之地位，準用有關人證之規定，具結陳述，並接受其他共同被告之詰問，可知悉其轉換程序應慎重為之。換言之，檢察官若非因訊問被告或以其他偵查方式獲知他人可能涉及犯罪之資料，在未告知其為何欲將本案被告轉換為證人訊問，並使被告知悉或可得而知其作證之對象為何人時，卻在無其他被告案件繫屬中，為偵查其他可能潛在之被告或犯罪嫌疑人，利用證人具結之程序而使被告就自己的犯罪事實，負擔真實陳述之法律上義務，無異強迫被告在自己案件中作證，非但違背被告不自證己罪之原則，且造成程序混淆，讓被告不知其究竟係本於被告（可行使緘默權）或證人（必須據實陳述）地位而為陳述，是縱其陳述不實，亦不能遽依偽證罪責論擬。經查，本件上訴人因金融卡遭人盜刷，於報案後，獲知係遭張廷瑋盜用，其為隱瞞真象並配合張廷瑋說詞，遂改稱有同意張廷瑋使用其金融卡，而經警以上訴人涉犯偽造文書、誣告等罪嫌移送檢察官偵查，於民國一○三年三月十八日檢察官訊問時，上訴人為該案之唯一被告，依該日訊問筆錄記載，檢察官於告知上訴人有關刑事訴訟法第九十五條各款其享有訴訟法上之權利後，未為任何訊問，旋即將上訴人轉換為證人，並命其具結陳述，而斯時張廷瑋僅具證人身分（見台灣宜蘭地方法院檢察署一○三年度偵字第七八九號卷第三十一頁），上訴人具結之結文亦僅為其本人涉案之案號（見同上卷第三十九頁），嗣至同年六月二十五日檢察官再度偵查時，始訊問上訴人與張廷瑋有何關係，並於確定其與張廷瑋無親屬關係後，命其具結作證，而在該次偵訊中，上訴人坦承其前於一○三年三月十八日偵查所言有部分不實在，其金融卡實為張廷瑋所盜刷，並承認犯偽證罪等情（見同上卷第五十四至五十七頁），而張廷瑋遲至同年七月二十二日訊問時，始經檢察官當庭改列為被告（見同上卷第九十一頁），嗣檢察官即以上訴人涉嫌於一○三年三月十八日偽證，提起公訴。倘若無訛，上訴人於一○三年三月十八日作證時，檢察官有無告知為何將其轉換為證人？有何正當理由？斯時張廷瑋是否另有案件繫屬或被認為係潛在之被告或犯罪嫌疑人？有無證據證明上訴人知悉或可得而知其斯時係為張廷瑋而作證？按法院為發見真實，得依職權調查證據，但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之，此觀刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定自明，故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發見真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，即得依職權調查證據，其於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院尤應依職權調查證據，以為認定事實之依據。以上均攸關檢察官轉換證人程序是否合法，及上訴人作證程序是否有違不自證己罪原則，且屬對其利益有重大關係事項，原審未予詳查、釐清，遽認上訴人成立偽證罪，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及適用法則不當之違誤。㈡、除有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然為違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。所謂未受請求之事項予以判決者，係指法院對於未經起訴或未上訴之事項或起訴或上訴效力所不及之事項，予以判決。關於第一審同案被告張廷瑋部分，前經第一審判決其罪刑後，檢察官及張廷瑋均未上訴，故其部分應已確定在案，原審自應僅就上訴人部分審理，乃原判決主文第一項，竟諭知「原判決撤銷」，將已確定之部分，一併予以撤銷，顯有未受請求之事項予以判決之違法。上訴意旨指摘及此，尚非全無理由，。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，自應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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