最高法院一○五年度台上字第三四三三號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第三四三三號

上訴人

台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官

被告

吳宏慶

選任辯護人

郭國益律師

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○五年三月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一○五六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一○二年度偵緝字第一九六四號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決以公訴意旨略稱：緣呂○明（第一審法院通緝中）與其叔叔呂○償有金錢往來之糾紛，詎呂○明竟心生不滿，而與被告吳宏慶、真實姓名年籍不詳綽號「二哥」之成年男子共同基於恐嚇、製造爆裂物、炸燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物之概括犯意，先由呂○明指示被告於民國八十六年十二月十五日前往高雄市某處購買鞭炮與引信，作為製造爆裂物之原料，並由不詳之人提供相關製造爆裂物所需之物件後，由呂○明指示「二哥」及下述之人駕駛汽車搭載被告，並由被告接續於下述時間引爆如下具有殺傷力爆裂物，以此危害呂○償及不特定人生命、身體及財產之方式，遂行渠等恐嚇（原起訴書於此誤載為「恐嚇取財」，業經公訴檢察官於第一審法院一○四年四月二十四日行準備程序期日時，當庭更正）之行為，惟呂○償均拒為交付任何款項，致未得逞。分述發生之時地及情形如下：㈠、被告於八十六年十二月十六日晚上九時許前某時，在台灣地區不詳地點，以瓦斯罐、電路板、天線、電池結合上開鞭炮內之火藥製成爆裂物後，於同年月十六日晚上九時許，由與渠有共同犯意聯絡之真實姓名年籍不詳之成年男子，駕駛汽車搭載被告至高雄市新興區洛陽街某處，由該男子指示被告將該爆裂物裝置於呂○償所有，停放於高雄市○○區○○街○○○號地下室停車場之車牌號碼00─○○○○號自用小客車底部，被告隨即將該爆裂物置於該處再以無線電遙控引爆，使該車車前保險桿及方向燈遭炸燬，而致生損害於呂○償。㈡、被告復於同年月三十日凌晨零時許前某時，在台灣地區不詳地點，以保特瓶裝填汽油、泡棉、鋁片、鋼釘結合上開鞭炮內之火藥製成爆裂物後，由「二哥」駕駛汽車搭載被告及另一名與渠有共同犯意聯絡真實姓名年籍不詳之成年男子，至呂○償所經營位於高雄市○○區○○○路○○○號之○○○開發有限公司（下稱○○○公司）前，由被告將該爆裂物裝置於該處一樓側門旁窗戶後引爆，造成窗戶玻璃碎裂，及該爆裂物鋁片、鋼釘飛散，破壞○○○公司內部裝潢等損害（所涉毀損犯行未據告訴）。㈢、被告再於八十七年一月七日下午四時十分許前某時，在台灣地區不詳地點，以鐵罐、鋼釘、電路板、天線、電池結合上開鞭炮內之火藥製成爆裂物後，由「二哥」駕駛汽車搭載被告至高雄市新興區洛陽街某處，並指示被告將該爆裂物裝置於呂○償位於高雄市○○區○○街○○○號八樓之二住處後門，被告隨即將該爆裂物裝置於該處後引爆，造成該後門鐵門凹陷，爆裂物碎片震飛散落該大樓七樓及九樓之樓梯間（所涉毀損犯行未據告訴）。因認被告就上開㈠所為，係犯刑法第一百七十六條、第一百七十三條第一項之準放火燒燬現有人所在之建築物、刑法第三百五十四條之毀損、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第一項之意圖供自己及他人犯罪之用，未經許可製造爆裂物（下稱製造爆裂物）等罪嫌。就上開㈡、㈢所為，均係犯刑法第一百七十六條、第一百七十三條第一項之準放火燒燬現供人使用之住宅、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第一項之製造爆裂物等罪嫌。被告多次犯上開之準放火燒燬現有人所在之建築物、製造爆裂物等罪行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯基於概括之犯意為之，為修正前刑法之連續犯；而被告上開所犯連續製造爆裂物罪與連續犯公共危險罪嫌及毀損罪嫌，有方法、目的之牽連關係，為刑法修正前之牽連犯，應從一重之違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第三項、第一項之製造爆裂物罪處斷。經審理結果，認不能證明被告犯連續製造爆裂物罪，維持第一審關於此部分無罪之判決（未經檢察官上訴本院，業已確定），另維持第一審關於被告被訴公共危險免訴部分及經檢察官上訴原審指摘第一審漏未審酌被訴槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可，持有爆裂物（下稱持有爆裂物）部分，雖有所據，但因罹於時效，於結論並無不合，亦應為免訴之判決，駁回檢察官就此部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：①、刑法上「危險犯」之概念，係因傳統刑法領域以「實害」為中心之法益保護思想，已無法應對目前社會發展形態之需求，因此如何防患於未然，提早保護法益之安全，甚至事先遏止犯罪行為之發生，都必須有合理之依據及規則。立法者即在刑法中利用「危險概念」創設危險犯之犯罪類型，希望透過立法方式，將其基於生活經驗中之大量觀察，針對某些對於特定之保護法益帶有危險性，且受害人範圍又不確定之犯罪行為，在實害結果發生前，提前加以處罰，以達預防犯罪之目的。尤其在當今風險社會裡，刑法已不再耐心等待社會出現損害之結果，而是著重行為非價之判斷，以刑罰制裁帶有社會風險之行為，使得刑法最後手段之規範邏輯被迫重新調整，不再僅以處罰實害結果及保護個人法益論斷危險行為。鑑於構成要件所必要之危險程度不同，危險犯可區分為「抽象危險犯」及「具體危險犯」，前者是法律擬制將具有高度危險之行為，在實行符合犯罪構成要件所描述之事實時，即足認有抽象之危險存在，無待法官就具體個案逐一審查認定；後者則是立法者將危險狀態作為構成要件要素，規定在刑法條款中，需要法官就具體案情加以審查有無「致生公共危險」

之情形。惟無論何種危險犯，均不以現實發生侵害結果為要件，故僅具侵害法益之意欲，而著手實行危害行為，而符合構成要件所預定之危險或致生侵害一定法益之危險者，即應認其犯罪已成立。刑法第一百七十三條第一項之放火罪，屬抽象危險犯，其犯罪客體，為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟車或航空機。其中所謂「住宅」，乃指供人日常居住之場所，公寓即屬之，而與公寓有密切不可分關係之樓梯間、地下停車場，亦屬公寓之一部分，再就住宅整體而言，亦應包括墻垣、門扇、窗戶及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故若行為人有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物之犯罪故意，而著手實行放火行為，即應構成該罪，縱令放火結果未使住宅、建築物重要部分開始燃燒或喪失主要效用，僅屬犯罪既、未遂與否之問題，不能以上開客體燒燬程度如何作為區分本罪與同法第一百七十五條第一項放火燒燬他人所有住宅、建築物及公眾交通工具以外之物罪之標準。同法第一百七十六條之故意以爆烈物炸燬刑法第一百七十三條第一項住宅等準放火罪，自同為適用。本件原判決未釐清前揭㈠部分之高雄市○○區○○街○○○號地下室停車場是否屬住宅之一部分及該車牌號碼00─○○○○號自用小客車停放之相關位置、㈡部分之高雄市○○區○○○路○○○號一樓，業經租由鼎豐汽車公司使用（見警詢卷第四頁反面；偵查卷第七十、八十頁），爆炸地點亦非證人呂○償、王○梅所稱於案發時並無人所在之○○○公司使用之該棟二至四樓，而該汽車公司如何使用該一樓房屋，案發時有無人員居住或留守，均未查明。且無視上述㈢部分之高雄市○○區○○街○○○號八樓之二房屋，本即為呂○償、王○梅日常所居之住處。遽以上開㈠部分之爆炸作用力破壞範圍，僅及於前揭車輛之保險桿、方向燈等局部配件，未損及該車之主要效用即運輸代步功能，亦未波及該車停放所在之建築物；㈡部分放置在該址側門旁窗戶之爆裂物，僅造成該窗戶玻璃破裂，及該公司內部裝潢損害（誤認為○○○公司），未能損及該建物之主要效用及結構，暨誤認該址係作為○○○公司辦公場所，於事發時，復無值班或其他人員留守；㈢部分引爆放置在該址被害人住處後門之爆裂物，僅造成該後門鐵門凹陷，爆裂物碎片震飛散落該大樓七樓及九樓樓梯間等結果，亦未能損及該住宅或建物之主要效用及結構等情，即認被告就前揭㈠至㈢部分均僅成立刑法第一百七十六條、第一百七十五條第一項之炸燬其他之他人所有物罪，難謂無適用法則不當之違誤。②、九十四年二月二日修正前之刑法第八十條關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑者，二十年。二、犯最重本刑為三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。三、犯最重本刑為一年以上、三年未滿有期徒刑者，五年。四、一年未滿有期徒刑者，三年。五、拘役或罰金者，一年。」「前項期間，自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。

」本件經原審參酌修正後刑法第八十條所定時效期間較長，亦即行為人被追訴之期限較久，對行為人較為不利，比較結果以修正前刑法第八十條規定較有利於被告，是依同法第二條第一項規定，認應適用修正前之舊法。並以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之持有爆裂物罪之法定刑為五年以上有期徒刑，其法定本刑非十年以上有期徒刑，係屬修正前刑法第八十條第一項第二款所定「三年以上十年未滿有期徒刑」之罪，其追訴權時效期間為十年，經計算後，認此部分追訴權時效已於一○○年二月一日屆滿，而被告於前開追訴權時效屆滿後，於一○二年十二月十日始經緝獲到案而撤銷通緝，經檢察官於一○四年一月三十日偵查終結並提起公訴，其所犯持有爆裂物罪及包括前述所犯刑法第一百七十五條第一項之罪之追訴權時效均已完成，就此諭知免訴之判決。惟槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有爆裂物罪之法定本刑為「五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。」依刑法第三十三條第三款規定，有期徒刑之最高法定刑為十五年，但遇有加減時得加至二十年，則槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之法定本刑自應以其最重刑度有期徒刑十五年為上限，故其追訴權時效應適用修正前刑法第八十條第一項第一款之規定，為二十年。原判決誤認該罪之追訴權時效為十年，並認其時效已完成，而諭知免訴，同有適用法則不當之違法。檢察官據以指摘原判決此部分違法，非無理由，應認原判決關於被告被訴公共危險、持有爆裂物免訴部分有撤銷發回更審之原因。至原判決維持第一審關於被告被訴恐嚇、毀損免訴部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所規定不得上訴於第三審法院之案件，因與前述發回部分有無裁判上或實質上一罪關係之事實不明，無從資為原判決適用法律當否之判斷，尚待事實審調查釐清，亦併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭