最高法院一○五年度台上字第六四○號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第六四○號

上訴人

王越平

選任辯護人

潘艾嘉律師

　　　　　　曾禎祥律師

　　　　　　林妤芬律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年十一月三日第二審判決（一０四年度上訴字第二一二六號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一九二九０號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑上訴人王越平於警詢、檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分自白，分別佐以證人即與上訴人共同製造第二級毒品甲基安非他命之共同正犯林美伶；證人即向上訴人購買第一級毒品海洛因之張志明、潘東輝；證人即向上訴人購買甲基安非他命之溫榮禮；證人即自上訴人無償取得禁藥甲基安非他命之林美伶、溫榮禮等人於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，並有卷附原判決理由欄二所述搜索扣押筆錄、紙條、現場照片、（毒品）鑑定書、行動電話通訊監察書、通訊監察錄音譯文、（槍彈）鑑定書、尿液檢驗報告等可稽，暨原判決附表（下稱附表）二、三、三之一、四所示之物品及非制式子彈三顆（於鑑定時經試射），扣案可資佐證，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄）二至五（包括附表六、七）所記載（不含事實欄三其中持有第二級毒品大麻部分）之犯罪事實。對於上訴人所辯：伊於民國一０一年五月十一日上午九時五十分許，在新北市五股區西雲路某萊爾富便利商店，交付海洛因約０．四五公克予潘東輝（即事實欄四其中附表六編號五所示），係無償轉讓而非販賣云云，何以不足採取，亦已依憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。並敘明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（王越平）前案紀錄表在卷可按。其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；上訴人於偵查、審判中均自白製造第二級毒品犯行，爰就所犯毒品危害防制條例第四條第二項之製造第二級毒品罪（共計二罪）部分，皆適用同條例第十七條第二項之規定，予以減輕其刑；上訴人販賣第一級毒品之對象僅有二人，且販賣數量不多，獲利相當有限，所生危害不若大量販賣之大盤、中盤毒梟，倘處以所犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑無期徒刑，尚嫌過苛，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，其犯罪情狀顯可憫恕，爰就所犯販賣第一級毒品罪（共計八罪）部分，俱適用刑法第五十九條之規定，予以酌量減輕其刑，併就刑有加重及減輕者，先加後減之。因而㈠撤銷第一審關於製造第二級毒品、販賣第一級、第二級毒品及明知為禁藥而轉讓部分之科刑判決，改判論上訴人以（共同）製造第二級毒品罪（累犯），共計二罪，各處有期徒刑三年八月；販賣第一級毒品罪（累犯），共計八罪，各處有期徒刑十五年六月（其中四罪）、十五年八月（其中四罪）；論上訴人以販賣第二級毒品罪（累犯），共計二罪，各處有期徒刑七年二月；（就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條〈毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪〉）論上訴人以明知為禁藥而轉讓罪（累犯），共計二罪，各處有期徒刑六月，並諭知相關之從刑（詳如附表一編號一、二及五至十六「本院主文」欄所示），暨就製造第二級毒品、販賣第一級、第二級毒品等罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑二十年，就明知為禁藥而轉讓罪所處有期徒刑，定應執行有期徒刑九月。㈡維持第一審關於事實欄三所記載未經許可持有子彈犯行，論上訴人以未經許可持有子彈罪（累犯），處有期徒刑四月，併科罰金新台幣（下同）一萬元，並諭知有期徒刑如易科罰金及罰金如易服勞役之折算標準（即附表一編號三「原審主文」欄所示）部分之判決，駁回上訴人就此部分在第二審之上訴。原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。

上訴意旨略以：㈠上訴人係如事實欄四其中附表六編號二、四、六所述，以０．四五公克三千元之價格，販賣海洛因，並從中賺取差價五百元。有關事實欄四其中附表六編號五所示犯行，上訴人有於事後有告訴潘東輝，係以成本價錢轉讓，且潘東輝有無支付價款均可。假如上訴人此次係販賣海洛因，不會就相同重量之海洛因僅索價二千五百元而非三千元。參酌潘東輝之證述及卷附有關通訊監察錄音譯文，俱無上訴人向潘東輝提及支付價款之情事，足認上訴人主觀上係無償轉讓而非販賣海洛因。原判決未能就此詳加調查、審酌，遽為論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，有調查職責未盡及判決適用法則不當之違法。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂偵查及審判中均自白，祇須於偵查及審判中均曾經自白即可，不以始終承認犯罪為必要。所稱偵查中自白，係指於偵查終結前自白，包括於司法警察（官）詢問或檢察官訊問時自白，以及於偵查中檢察官向法院聲請羈押（延長羈押）、依法聲請撤銷羈押（停止羈押）由法官訊問時自白；審判中自白，則指於最後事實審言詞辯論終結前自白。又「自白」

乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。而上開訊問被告之規定，依同法第一百條之二於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察（官）調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得適用上開自白減輕其刑之規定，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第十六條保障之基本訴訟權（最高法院一００年度台上字第三六九二號、一０四年度台上字第二０九四號判決意旨參照）。因此，就被告之特定販賣毒品犯罪事實，未經司法警察（官）或檢察官進行詢（訊）問，即予以起訴之特殊情況，被告無從於警詢、檢察官訊問時即偵查中自白，祇要被告於審判中自白，仍應有上開自白減輕其刑規定之適用。有關事實欄四其中附表六編號一至八所述販賣海洛因犯行，上訴人於警詢時或供述係張志明要借用甲基安非他命，或供稱有交付毒品（按指甲基安非他命）但未有營利情事，而檢察官於偵查中或未就販賣海洛因之犯罪事實訊問上訴人，致上訴人未有自白之機會，或上訴人於檢察官訊問時供述，其係與潘東輝一起合買海洛因等情，上訴人既於審判中均自白犯行，依前揭說明，應符合上開自白減輕其刑之規定。又上訴人有關事實欄四其中附表六編號九、十所述販賣甲基安非他命犯行，檢察官於偵查中雖有就犯罪事實訊問上訴人，惟未提示相關之通訊監察錄音譯文，以協助上訴人喚起回憶，致上訴人供稱不記得或未有販賣情事，亦應符合上開自白減輕其刑之規定。原判決未就上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪，據以減輕其刑，有判決理由不備、適用法則不當之違誤。㈢原判決就附表一編號十五、十六所處有期徒刑（六月），如不得易科罰金，應與附表一編號一、二及五至十四所處有期徒刑，合併定應執行之有期徒刑；如得易科罰金，應與附表一編號三、四所處有期徒刑，合併定應執行之有期徒刑，方為適法。原判決就附表一編號十五、十六所處有期徒刑，另定應執行有期徒刑九月，有判決理由不備、矛盾之違法云云。

惟查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決就事實欄四其中附表六編號五所示犯行，認定上訴人係意圖營利，將０．四五公克海洛因，以二千五百元之價格販賣予潘東輝等情，不採上訴人所辯係無償轉讓云云，已援引卷內證據資料，詳細敘明其論斷之理由（見原判決第七至九頁）。至於上訴意旨指稱：上訴人係如事實欄四其中附表六編號二、四、六所示，以０．四五公克三千元之價格販賣海洛因，並從中賺取差價五百元。又上訴人於事後有告訴潘東輝，係以成本價錢交易，潘東輝有無給付價款均可。再上訴人從未向潘東輝提及支付價款云云，縱認確有其事，以每次交易之具體情況未必完全相同，而交易價格略低，亦非必然未有意圖營利情事，仍無礙於原判決所為論敘說明。原判決就此論處上訴人販賣第一級毒品罪刑，並無不合，難認有上訴意旨所指調查職責未盡及判決適用法則不當之違法可言。㈡毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。販賣毒品與合資購買毒品，係不同之犯罪事實。被告僅承認與他人合資購買毒品，難認其已就販賣毒品之事實為自白，要無上開自白減輕其刑規定之適用。上訴意旨指稱，上訴人於警詢時或供述係張志明要借用甲基安非他命，或供稱有交付毒品（按指甲基安非他命）但未有營利情事；於檢察官訊問時供述，其與潘東輝一起合買海洛因云云，就事實欄四其中附表六編號一至八所示販賣海洛因等情而言，或所指交易毒品不同，或指稱合資購買，並未對販賣海洛因犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，依上開說明，顯非屬自白。又上訴人於一０一年七月十九日警詢時，就警員告以相關通訊監察錄音譯文內容，並詢以其有無販賣毒品予張志明、潘東輝或溫榮禮之情事，已明確悉數否認其事（見偵查影印卷一第一０至一四頁）；一０一年十二月二十六日檢察官訊問時，就檢察官告以相關通訊監察錄音譯文內容，並訊以其有無販賣毒品予潘東輝、溫榮禮（綽號「阿怪」）情事，亦明確否認其事（見同上卷四第二一、二二頁），足認上訴人於警詢、檢察官訊問時即偵查中，就原判決所認定販賣海洛因或甲基安非他命予張志明、潘東輝、溫榮禮之犯罪事實，並非未有於偵查中自白犯行之機會。原判決未適用上開自白減輕其刑之規定，自屬有據。㈢刑法第五十條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」於一０二年一月二十三日修正公布（同年月二十五日生效）規定：「（第一項）裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。

三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。（第二項）前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。

」上訴人所犯附表一編號三、四所示未經許可持有子彈、持有第二級毒品罪，所處有期徒刑四月、三月部分，係屬得易科罰金之罪；附表一編號十五、十六所示明知為禁藥而轉讓罪，共計二罪，各處有期徒刑六月部分，則屬得易服社會勞動之罪，而所犯附表一編號一、二及五至十四所示製造第二級毒品、販賣第一級、第二級毒品罪，所處有期徒刑部分，均為不得易科罰金及不得易服社會勞動之罪。原判決就附表一編號一、二及五至十四所示不得易科罰金及不得易服社會勞動各罪所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑二十年；就附表一編號十五、十六所示不得易科罰金但得易服社會勞動各罪所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑九月，而就附表一編號十五、十六所示各罪所處有期徒刑，未與附表一編號一、二及五至十四所示各罪所處有期徒刑，亦未與附表一編號三、四所示各罪所處有期徒刑，合併定應執行之有期徒刑，已扼要說明所憑理由（見原判決第一五、一六頁），洵無不合，並無上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。應認本件關於製造第二級毒品、販賣第一、二級毒品及明知為禁藥而轉讓、未經許可持有子彈罪部分之上訴，俱為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決關於持有第二級毒品罪（即附表一編號四所示）部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件，上訴人就此所提起上訴，業經原審於一０四年十二月十六日以一０四年度上訴字第二一二六號裁定駁回此部分上訴（見原審卷第一八三至一八六頁），不在本院審理範圍，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

Ｑ