最高法院一○五年度台上字第九四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第九四九號

上訴人

任學振

選任辯護人

高明哲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年九月二十三日第二審判決（一○四年度上訴字第一三八○號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○三年度偵字第二四五二四號、一○三年度偵緝字第一七六一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人任學振有其事實欄所載與胡喜順及姓名年籍不詳綽號「小○」、「阿○」、「阿○」、「阿○」之成年男子共同走私及運輸第一級毒品海洛因入境，復與李國增共同於我國運輸海洛因之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係從一重論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，並依刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑十八年，暨諭知相關沒收從刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、本件上訴人上訴意旨略以：

㈠本件原審最後審判期日為民國一○四年九月十六日，因參與審判之法官更易而更新審判程序，惟原審審判長僅諭知更新審理，並未踐行朗讀以前審判筆錄或提示以前審判筆錄並告以要旨之更新審理程序，從而原審未依書證之程序調查，使前次即一○四年七月二十二日審判程序之內容重現於新審判期日，即命為辯論，並宣示辯論終結及定期宣判，其所踐行之訴訟程序自有重大瑕疵。

㈡原判決將扣押物品即本件共同正犯「小○」所有之登機證一張採為判決基礎，並宣告沒收，然卻未於最後審判期日提示該登機證並告以要旨，其所踐行之訴訟程序亦有未合。

㈢非供述證據有無證據能力，以其取得證據是否合法及已否踐行調查證據程序而定，尚無適用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之餘地。原判決所引用之非供述證據，亦依上開規定賦予證據能力，尚有不當。

㈣證人胡○順之證述，僅能證明其受綽號「阿○」之邀，以美金一萬元之代價，自柬埔寨攜帶「小○」交付之裝有海洛因行李箱來台灣，並與「小○」聯絡後，在台北市○○大飯店一二二五號房間將該行李箱交付其不認識之李○增，李○增則交付其部分酬勞美金四千元及新台幣（下同）十三萬六千元，並將該行李箱攜離等事實。至證人李○增之證述，僅能證明伊指示李○增前往○○大飯店一二二五號房間，取得該行李箱之事實。而依卷附通訊監察譯文，伊於毒品海洛因運抵國內後，確有與他人聯絡，則伊辯稱係受上手綽號「阿○」及陳○文之託，指示李○增前往○○大飯店取得行李箱等語，所言非虛。故依憑上開事證，僅能證明伊係在毒品海洛因私運進口既遂後，受他人之託指示李○增運送毒品，其擔任之角色地位，與李○增幾近相同，雖其有囑託李○增轉交款項予胡○順，及支付李○增安家費之事實，然亦不足以推定其與運毒集團成員有私運管制物品進口之犯意聯絡。原判決認伊有與「小○」、「阿○」、「阿○」、「阿○」共同運輸海洛因來台之犯意聯絡，自有違誤。

㈤原判決對伊與販毒集團綽號「阿○」、「阿○」、「阿○」及「小○」等成年男子，就走私及運輸海洛因，在意思上是否合而為一，如何形成直接或間接故意之犯意聯絡，攸關犯意之認定及是否成立共同正犯之判斷，未予釐清說明；況縱認伊係本件共同正犯，至多僅能認係同謀共同正犯，然原判決於事實欄就伊係於何時、何地、與何人、如何參與謀議、參與共同謀議之範圍係如何，完全未予認定，且於理由欄亦未說明所憑證據，遽論以走私及運輸海洛因之共同正犯，殊有未洽。

㈥原判決事實欄記載伊參與運毒「販毒」集團，係認定伊參與運毒之目的即在販賣毒品，且販賣毒品仍屬未遂。然伊是否成立販賣第一級毒品未遂罪？且如以一行為犯運輸海洛因既遂與販賣海洛因未遂罪間，如何從一重處斷？原判決均未說明，亦有違誤。

㈦原判決事實欄認定李○增僅就在國內運輸及運送海洛因之行為，與伊及「阿○」等人成立共同正犯關係，而未及於自國外私運及運輸海洛因入境部分，卻於理由欄記載：伊與「阿○」、「阿○」、「阿○」、「小○」、胡○順、李○增，或有直接犯意聯絡，或有間接犯意聯絡，應論以共同正犯。又認定李○增就上開自柬埔寨私運及運輸海洛因來台之全部行為，成立共犯關係，同有不合。

㈧原判決於事實欄記載：由在新加坡之「阿○」，於一○三年七月二十五日前某日，以美金一萬元之代價，僱請「知情」之胡○順，擔任交通，負責由柬埔寨搭機運輸「毒品」輾轉入境我國，胡○順雖非明知「阿○」所稱「毒品」之種類確為海洛因，因經濟拮据，「預見」其所攜帶之物品為第一級毒品與管制物品，仍不違背其本意，基於共同運輸第一級毒品及共同私運管制物品進口之間接故意，於同年月二十五日允諾加入等情。則胡○順究竟係「知情」，抑或僅「預見」運輸海洛因，原判決事實認定前後不一，殊非允洽。

㈨原判決於事實欄僅記載：「另扣得胡○順所持用之行動電話二支」，並未認定扣案之二支行動電話係如何供本件犯罪所用，卻於理由欄援引第一審判決，說明上開行動電話，均據胡○順供述係共同正犯「小○」所有，並提供予胡○順聯絡本案犯行所用之物，及胡○順所有並供其與「小○」聯繫商談本案犯罪細節所用之物；則原判決認定科處從刑有關之事實，與理由欄之說明未盡一致，亦有違誤。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠依刑事訴訟法第三百六十四條規定，第二審審判程序準用同法第二百九十二條第一項、第二百九十三條，審判期日，應由參與之法官始終出庭，如有更易者，應更新審判程序；審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至十五日以上者，固應更新審判程序；然此審判程序更新之規定，旨在促使法院於續行開庭時，重新實施應於審判期日踐行之程序，即須有更新審判程序之實質作為，而此等關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。本件原審於一○四年七月二十二日、同年九月十六日之審判期日，固已間隔十五日以上，且同年九月十六日參與審判之審判長、陪席法官有更易，然觀諸最後一次審判程序筆錄之記載，該次審判程序先經審判長諭知更新審理程序後，已命上訴人陳述上訴要旨，並分就採為本件判決基礎之相關證據踐行其提示辨認、告以要旨等訴訟程序，以踐行證據之重新調查，並於調查證據程序之最後，就上訴人被訴事實為訊問；上訴人及其辯護人亦已逐一為實體上之答辯（見原審卷第一三五至一四二頁），核與法定程序並無不符。上訴意旨任憑己意，指摘原審未依規定踐行更新審理程序，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認。」上開規定之目的，在將採為判決基礎之證據資料，經由合法之調查程序，顯出於審判庭，藉以符合直接審理主義之要求；並使當事人及訴訟關係人，經由上開辨認之調查方法，明瞭證據資料之內容，擔保證據資料之真實性、正確性，並充分保障被告之防禦權。原審於審判期日縱未調取扣案之登機證一張提示使上訴人辨認，然上訴人對於警方在○○大飯店一二二五號房間現場扣得登機證一張之事實並不否認，且原審於審判期日，已將記載有上開登機證之扣押物品目錄表提示予上訴人、檢察官、及辯護人辨認，並訊問有何意見，上訴人及其辯護人均答稱「無意見」，有審判筆錄可稽（見原審第一三六頁）。足認原審未提示登機證實物，對上訴人防禦權之行使及判決結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不能作為合法之第三審上訴理由。上訴意旨執此不影響判決結果之枝節問題指摘原判決不當，同非合法之第三審上訴理由。

㈢原判決就引用之非供述證據，已敘明檢察官、上訴人及辯護人均未爭執其為非法取得而無證據能力，復經原審審判長於審判期日逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人及辯護人均表示無意見（見原審卷第九六頁背面至九七頁），既非無證據能力且已踐行調查證據程序，自得採為判決依據。至原判決說明「訴訟關係人於言詞辯論終結前均未表示異議」，作為上開非供述證據有證據能力之論述理由，雖屬贅餘，但並不影響本件判決之結果，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非適法上訴第三審之理由。

㈣原判決已說明：依憑上訴人坦承指使李○增，於一○三年七月三十一日凌晨，搭乘計程車前往○○大飯店，將內裝有十三萬六千元與美金四千元之紙袋，交付予「阿○」之友人，取回「阿○」友人所攜帶之行李箱，並將○○大飯店房間號碼及外國人英文名字「00000 」跟李○增講等語；胡○順於偵查、第一審另案（一○三年度重訴字第一二號）及第一審證稱：在新加坡有一位叫「阿○」之男子要伊去柬埔寨拿毒品到台灣，約定報酬美金一萬元。伊在柬埔寨時，一位綽號「小○」男子，將行李箱交給伊，告訴伊到台灣時打電話給他，他會找人過來拿行李箱。伊入境台灣時，在機場「小○」打電話給伊，叫伊入住○○大飯店，屆時有人會到飯店拿毒品……「小○」未告知來拿毒品者之特徵，「小○」說來拿毒品者會來伊所入住之○○大飯店一二二五號房間敲門，而且會說暗號。平常伊不叫「○○」，「阿○」告訴伊，來飯店之人會找「○○」。伊不認識李○增，當時敲門之人所講暗號正確，進來房間拿毒品者就是李○增。李○增進來後，伊將行李箱交給李○增，李○增將酬勞即裝有十三萬六千元與美金四千元之紙袋交給伊等語；李○增於偵查、第一審另案（同前案號）及第一審證稱：一○三年七月三十日伊到上訴人住處，上訴人問伊可否到○○飯店拿毒品，他會給酬勞二萬元，當時伊很缺錢，就答應了。同年七月三十一日凌晨一時許，上訴人叫無線計程車，載伊到○○大飯店……抵達飯店後一直等不到人，伊打公共電話給上訴人，上訴人說人已經到了，在一二二五號房間，有暗語，就是「○○」，說了「○○」對方才開門。進房間後，伊依照上訴人指示，將裝有酬勞之紙袋交給胡○順，胡○順有點錢，係十三萬六千元及美金四千元，胡○順點完錢後，伊就拖走行李箱，要帶回木柵給上訴人等語，以及卷附○○大飯店監視器影像翻拍照片、蒐證照片、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局鑑定書，及扣案行李箱內所藏放之白色粉末十一包（均檢出含海洛因成分）、現金十三萬元（胡○順已說明其餘六千元連同皮包，放在看守所）與美金四千元、行動電話二支、胡○順護照影本、登機證、IC電話卡等證據資料，因而認定上訴人與綽號「阿○」、「阿○」、「阿○」及「小○」等成年男子基於直接故意，與胡○順基於間接犯意聯絡，共同自柬埔寨，途經香港走私及運輸海洛因進入我國國境；再由上訴人依運毒集團原計畫，與李○增基於間接故意之犯意聯絡，於我國境內運輸、運送走私物品即海洛因等旨甚詳（見原判決第四頁第二三行至第九頁第十八行、第十五頁第二三行至二八行）；經核原判決之論斷與經驗及論理法則尚屬無違。而上訴人已供承李○增用以與自境外運輸、私運海洛因至國內之胡○順聯繫之暗語「○○（00000 ）」，及所交付予胡○順運輸報酬上開紙袋，均係依伊之指示而為，且該暗語及紙袋內現金均係「阿○」所交代等語，則原審認定上訴人與「小○」、「阿○」、「阿○」、「阿○」均具有運輸海洛因進口之犯意聯絡，應屬有據。上訴意旨就原判決適法之論斷，任憑己意，再事爭辯，要非合法之第三審上訴理由。

㈤多數人出於共同犯罪之意思，彼此分工協力共同實現犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，即多數行為人基於犯意聯絡與行為分擔者，為共同正犯，此即學說上所稱「功能性之犯罪支配」；在功能性犯罪支配概念下，多數人依其角色分配共同協力參與構成要件之實現，其中部分行為人雖未參與構成要件行為之實行，但其構成要件以外行為對於犯罪目的實現具有不可或缺之地位，仍可成立共同正犯。原判決依憑上訴人之供述及李○增之證述，說明上訴人指使李○增前往○○大飯店接運毒品，以上訴人交代之暗語與胡○順核對無訛後，進入該飯店一二二五號房，將裝有胡○順運輸海洛因報酬之十三萬六千元及美金四千元信封袋交予胡○順，並自胡○順處取得裝有海洛因之行李箱等情（見原判決第四頁第二三行至二六行、第八頁第三一行至第九頁第三行）。雖上訴人所參與係走私及運輸毒品犯罪構成要件以外之行為，惟該部分行為對於本件走私及運輸海洛因犯罪目的實現具有密切而不可或缺之重要關聯，則其與「小○」、「阿○」、「阿○」、「阿○」及胡○順等人仍具有共同犯意之聯絡，及分工協力共同實現走私及運輸海洛因之犯罪行為，彼此互為補充而完成犯罪，並非單純同謀共同正犯，顯見上訴人與「小○」等人均係本件走私及運輸海洛因之共同正犯無疑。上訴意旨雖謂縱認其係同謀共同正犯，而原判決對於其於何時、何地、與何人、如何謀議未予認定說明云云。然依上述說明，上訴人非僅為同謀共同正犯，而係參與實行犯罪行為之共同正犯，故原判決就上訴人有無與其他人共同謀議及何時在何處謀議等與是否成立一般共同正犯無關之事實，縱未加以認定說明，亦無違法可言。上訴意旨執此指摘原判決不當，要屬誤解，難認係適法之第三審上訴理由。

㈥原判決理由四、㈢已說明上訴人與綽號「阿○」、「阿○」、「阿○」及「小○」等成年男子基於直接故意，與胡○順基於間接犯意聯絡，共同自柬埔寨，途經香港運輸、私運海洛因進入我國國境；再由上訴人依運毒集團原計畫，與李○增基於間接故意之犯意聯絡，於我國境內運輸、運送走私物品即海洛因；嗣於理由四、㈤接續說明上訴人與「阿○」、「阿○」、「阿○」、「小○」、胡○順、李○增，或有直接犯意聯絡，或有間接犯意聯絡，應論以共同正犯等旨（見原判決第十五頁第二三行至第二八行、第十六頁第五行至第七行）。依其前後語意，係認定李○增僅就國內運輸及運送海洛因之行為，與上訴人等犯罪集團份子成立共同正犯關係，而未及於自國外私運毒品進口部分甚明，核與其事實認定李○增與上訴人等犯罪集團份子，基於共同運輸第一級毒品之間接故意及運送走私物品之犯意，在國內出面接應毒品等情，並無不符（見原判決第二頁第十六行至第二○行）。上訴意旨置原判決適法之論斷於不顧，任意指摘原判決不當，殊非合法之第三審上訴理由。

㈦共同正犯胡○順究係「明知」，抑或僅「預見」所運輸者為海洛因，此僅與胡○順主觀上係基於直接犯罪故意或間接犯罪故意有關，對上訴人所涉共同運輸海洛因之刑責並無影響。上訴意旨就此指摘，仍非合法之第三審上訴理由。

㈧至原判決事實欄記載「運毒販毒」部分（見原判決第一頁第十六行），綜合原判決全文意旨以觀，應係「運毒」之誤載；記載「另扣得胡○順所持用之行動電話二支」部分（見原判決第二頁第二九行、第三○行），應係「另扣得胡○順所持用之『分屬其與小○』所有供聯繫犯罪所用之行動電話二支」之誤載。惟原判決上開「運毒販毒」、「另扣得胡○順所持用之行動電話二支」之誤載，雖略有瑕疵，但既不足以動搖全案情節及判決本旨，可由原審依聲請或本於職權以裁定更正之，尚無依上訴程序救濟之必要。至其餘上訴意旨，無非仍就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，漫為指摘，並仍就其有無參與本件走私及運輸海洛因之單純事實，再事爭辯，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，按之首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭

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