最高法院一○五年度台上字第一○三八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一○三八號

上訴人

林繼恩

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一九四一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第一一七九四號、一○三年度毒偵字第二九六九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定：上訴人林繼恩明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上進而施用之犯意，於民國一○三年四月十四日晚間十時許，在新北市○○區○○路「○○加油站」之廁所內，向不詳真實姓名、綽號「阿○」之成年男子，以新台幣（下同）二萬五千元之代價，購得第二級毒品甲基安非他命約一兩（三七．五公克）而持有之。嗣於一○三年四月十五日傍晚某時，攜帶至友人周○竹（另案審理）位於新北市○○區○○路○○○號三樓之住處，並於當晚十一時許，在上址施用甲基安非他命一次。嗣於一○三年四月十六日上午六時三十分許，經警持第一審法院核發之搜索票，至上址執行搜索，經周○竹之女開門後進入，當場扣得上訴人施用後剩餘所持有之第二級毒品甲基安非他命六包（毛重三八．九七八公克，淨重三五．一六五公克，取樣○．○二一二八公克鑑定用罊，驗餘淨重三四．九五二二公克，純度為百分之九九．九，純質淨重三五．一二九八公克），及上訴人所有供其持有、施用甲基安非他命所用之電子磅秤一台、玻璃球吸食器一組、分裝勺三支、分裝夾一支、夾鏈袋共四十四個之情。

二、原判決認定上開事實，係以：

㈠、上訴人坦承於上揭時地，持有第二級毒品純質淨重逾二十公克以上進而施用之事實。而員警經上訴人同意後採集其尿液，送○○○○○○生技醫藥股份有限公司檢驗結果，確呈第二級毒品安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司一○三年五月六日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表；又扣案之白色結晶塊六包，經送由交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，實秤毛重三八．九七八○公克，淨重三五．一六五○公克，取樣○．二一二八公克鑑定用罊，餘重三四．九五二二公克，純度為百分之九九．九，純質淨重三五．一二九八公克，均驗出甲基安非他命成份，亦有該中心鑑定書附卷可佐。此外，並有現場蒐證照片二十五張，暨電子磅秤一台、玻璃球吸食器一組、分裝勺三支、分裝夾一支、夾鏈袋共四十四個扣案可證。而扣案之毒品，係上訴人為供己施用而於一○三年四月十四日晚間十時許，向綽號「阿○」之成年男子購入，迭據上訴人供承在卷，再觀諸扣案甲基安非他命其中一包，袋內僅餘微量之毒品，難以單獨秤重，故員警於卷附之搜索、扣押筆錄上係以「殘渣袋」加以記載，足認上訴人本件所施用之甲基安非他命，確係其於前揭時、地，向「阿○」所購得無訛。綜上，足認上訴人前開自白與事實相符，堪以採信。

㈡、上訴人雖另辯稱：警方於夜間執行搜索，且以不明方法進入，係違法搜索；又上訴人於員警表明身分時，即主動坦承持有毒品、告知毒品所在，符合自首要件云云。惟查：⑴、本件警方依第一審法院核發之一○三年度聲搜字第六一二號搜索票，對「新北市○○區○○路○○○號三樓」周○竹住處執行搜索，有搜索票暨搜索扣押筆錄在卷可稽。又警方抵達現場後，適屋主周○竹之女外出上學，警方向其表明身分後，由其持鑰匙開門同意警方進入，搜索時間為上午六時三十分至七時三十分，業據執行搜索之警員黃○榮於原審審理中證述明確，是上訴人指警方於夜間以不明方法侵入，違反法定程序搜索云云，自屬無據。⑵、證人即查獲警員黃○榮於原審證稱：其等進入屋內，問上訴人東西放在何處，上訴人即說在包包內，另一部分毒品放在電腦桌泡麵盒子內是後來才搜到的。申請搜索票及執行對象，就是針對上訴人與周○竹之毒品案件；上訴人本來就在偵查名單內，當時是就上訴人意圖販賣暨持有毒品為搜索。另掌握之通聯資料已有上訴人之毒品資訊（即上訴人手機軟體LINE所示與綽號「高○」對話內容）等語，上訴人就此亦不爭執，證人黃○榮所言自屬可信。本件警方在製作警詢筆錄時，即時提出上訴人之通聯資料供其辨識，顯見在搜索前即已掌握上訴人意圖販賣及持有毒品之相關資訊；而在執行搜索時主動詢問上訴人毒品所在，上訴人始告知放在包包內，堪認警方在搜索前就上訴人持有毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」，上訴人於警方詢問後告知毒品所在，核屬犯罪後之自白，尚不符自首之要件。上訴人所辯，核無足採。

㈢、綜上所述，本件事證明確，上訴人之前揭犯行堪以認定。已載敘其所憑證據及認定之理由。並就上訴人所辯各節，詳加論述指駁。

三、原判決復說明：

㈠、核上訴人所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，其施用第二級毒品之輕度行為，應為持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之重度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認應予分論併罰，容有未洽。

㈡、上訴人於九十七年間因施用毒品案件，經第一審法院以九十七年度簡字第二三九號判處有期徒刑四月、四月確定（第一、二案）；又於同年間因施用毒品案件，經第一審法院以九十七年度簡字第九六二號判處有期徒刑五月確定（第三案）；以上三案件經同法院以九十七年度聲字第五六○七號裁定應執行刑為有期徒刑十月（下稱第一次定刑），於九十七年五月二十六日入監執行，指揮書執畢日期為九十八年三月二十五日。另於九十七年間因施用毒品案件，經第一審法院以九十七年度簡字第六三三五號判處有期徒刑六月確定（第四案）；於九十七年間因施用毒品案件，經原審法院以九十七年度上訴字第四三一五號判處有期徒刑九月確定（第五案）；於九十七年間因施用毒品案件，經第一審法院以九十七年度訴字第三三九六號判處有期徒刑九月、七月確定（第六、七案）；於九十七年間因偽造特種文書案件，經第一審法院以九十七年度訴字第二一五二號判處有期徒刑三月、三月確定（第八、九案）；於九十八年間因加重竊盜案件，經原審法院以九十八年度上易字第八九八號判處有期徒刑一年四月確定（第十案）；於九十九年間因加重竊盜案件，經原審法院以九十八年度上易字第二二五二號判處有期徒刑一年二月、一年二月確定（第十一、十二案）；以上第四案至第十二案，經原審法院以九十九年度聲字第三七六九號裁定應執行刑為有期徒刑六年確定（下稱第二次定刑），自九十八年三月二十六日起接續前揭第一次定刑接續執行，前者自九十七年五月二十六日起算，於九十八年三月二十五日執行完畢（距本案犯罪時間已逾五年）；後者自九十八年三月二十六日起算，執行四年二月十日後，於一○二年六月五日假釋出監並付保護管束（預計一○四年一月七日縮刑期滿）；又於一○三年三月十二日經撤銷假釋執行，並於同年四月二十六日入監執行殘刑有期徒刑一年六月又二十八日，此有前案紀錄表可稽。又執行刑僅係刑法給予執行之優惠，並不因此改變各罪所宣告罪刑之本質；而主刑之執行順序，依刑事訴訟法第四百五十九條規定，除罰金外，應先執行其重者，但有必要時，檢察官得命先執行他刑。是第二次所定執行刑有期徒刑六年中，就已執行之「有期徒刑四年二月十日」，各罪有無執行完畢之情形，應以是否逾最重之刑期為斷。上訴人所受罪刑之宣告，其最重者為原審法院九十八年度上易字第八九八號所處有期徒刑一年四月，已逾上開執行之刑度，是上訴人本次犯行，係在前案有期徒刑執行完畢後五年內所為，依上開說明為累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。

㈢、第一審審理結果，認上訴人之本件犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟上訴人所為符合刑法累犯之規定，第一審未及注意，未依累犯予以論科，並加重其刑，顯有違誤。上訴人上訴意旨主張警方違法搜索，所得不可為證據，並指摘其係自首犯罪，第一審未依法減刑云云，雖均無理由。然原判決既有上開未論以累犯之違誤，自屬無可維持，應予撤銷改判。

㈣、審酌上訴人前經觀察、勒戒仍未能戒斷施用毒品之惡習，多次再犯施用毒品罪，本次復一次購買重量約一兩（純質淨重三五．一二九八公克以上）之甲基安非他命，並進而施用，行為可議，惟念其犯後已坦承其過，態度尚稱良好，且施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微，且其所持有之甲基安非他命係為供己施用，並非鉅量，持有時間亦短，及其教育程度係國中肄業，入監前業工，自述與女友已育有一子之生活狀況、教育程度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。又扣案之甲基安非他命六包（驗餘合計淨重三四．九五二二公克），係查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。扣案包裝上開甲基安非他命之包裝袋六只，僅係用於包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，並非不可分離，且與扣案之電子磅秤一台、玻璃球吸食器一組、分裝勺三支、分裝夾一支、夾鏈袋共四十四個，均屬上訴人所有，供其犯本案持有並進而施用甲基安非他命之罪所用，亦據其供承明確，均依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。至本案另外扣得之行動電話一支，核與本案無涉，自不宣告沒收。

四、上訴人不服原判決，提起第三審上訴，其意旨略以：

㈠、警方不能僅憑知悉綽號，即謂已掌握犯罪偵查對象，上訴人於警方入屋尚未確實知悉犯罪嫌疑人時，主動告知其包包內有毒品且願受法院裁判，顯已構成自首，原審未採取此有利上訴人之證據，且認定事實與所採證據不相適合，顯違證據法則。

㈡、上訴人所犯施用毒品、竊盜及偽造文書等罪經由原審法院以九十九年度聲字第三七六九號裁定，定其應執行刑為有期徒刑六年，自九十八年三月二十六日起算，原應至一○四年一月七日縮刑期滿，惟其於一○二年六月五日假釋出監，並交付保護管束，於一○三年三月十二日假釋遭撤銷，於同年四月二十六日入監執行殘刑一年六月二十八日，是上訴人於同年四月十四日犯本件持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪時，前揭執行刑尚未執行完畢，自不得論以累犯，原審論以累犯，顯有判決適用法則不當之違誤，又縱使如最高法院之新見解，認其構成累犯，原審亦應適用較有利上訴人之變更前見解，始符刑法第二條但書規定及刑事訴訟法第三百七十條之不利益變更禁止原則云云。

五、惟查：

㈠、原判決已依卷內訴訟資料說明：本件警方在在執行搜索前，已依上訴人之通聯資料，掌握上訴人意圖販賣及持有毒品之相關資料，而在執行搜索時主動詢問上訴人毒品所在，堪認警方在搜索前就上訴人持有毒品犯行已有「確切之根據而得有合理之可疑」，而上訴人雖於警方詢問後告知毒品所在，核屬犯罪後之自白，尚與自首之要件有間，因此未適用自首規定減刑，顯無違誤，自無前述上訴意旨指摘之違法。

㈡、然按數罪併罰之案件，有二以上之裁判，雖數罪中之部分犯罪之刑已經執行完畢者，仍應裁定定其應執行之刑，本院四十七年台抗字第二號著有判例，而嗣再經裁定定其應執行刑，並不影響該部分犯罪已執行完畢之效力；至若數罪之刑均尚未執行或執行未完畢，經另行裁定定其應執行之刑，則應認於該裁定所定應執行之刑，全部執行完畢時，各罪所處之刑始均為執行完畢。本院一○四年度第六次刑事庭會議決議：「刑法第四十七條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用。……被告故意再犯施用第一級毒品罪之日期，係在所犯施用第二級毒品罪執行完畢五年以內，應構成累犯。」乃針對上述部分犯罪之刑已經執行完畢之情形所為之說明，與裁定定應執行刑前均尚未執行完畢之情形，核屬有別。本件上訴人前所犯第四案至第九案各罪所處之刑，均未執行之前，檢察官就上開六罪聲請定其應執行之刑，並經第一審法院於九十八年一月十九日以九十七年度聲字第五六九四號裁定，定應執行有期徒刑二年九月確定，並於九十八年三月二十六日接續上開第一次定刑執行；嗣於九十九年間檢察官復就上訴人前所犯第四案至第十二案聲請定其應執行之刑，並經原審法院於以九十九年度聲字第三七六九號，定應執行有期徒刑六年確定，檢察官依該裁定另換發執行指揮書，其刑期自九十八年三月二十六日起算，指揮書記載執行完畢日期一○四年二月二十五日（羈押日數折抵刑期二十八日），並經檢察官指揮執行在案。是原就上開第四至第十二案各罪所處之刑，既於裁定定應執行刑前，均未執行，自應以所定應執行之刑均執行完畢時，始為執行完畢。嗣上訴人於一○二年六月五日經核准假釋，而其預計縮短刑期後之期滿日為一○四年一月七日，於一○三年三月十二日經撤銷假釋執行，並於同年四月二十六日入監執行殘刑有期徒刑一年六月二十八日等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表（見原審卷第三四至五○頁）及原審法院九十九年度聲字第三七六九號裁定（附於本院卷）在卷可稽。上訴人故意再犯本件之罪時，前揭第四案至第十二案各罪所處之刑，既均未執行完畢，原判決依累犯論處，有適用法則不當之違誤。

六、上訴意旨指摘原判決論上訴人以累犯部分，係違背法令，為有理由。原判決既有上開違誤，因僅屬法律適用不當，尚不影響事實之確定，可據以為裁判，爰將原判決關於上訴人之罪刑部分撤銷，仍審酌前述量刑之一切情狀，改判量處與第一審所處相同之主刑，並依法為沒收等之宣告，如主文第二項所示，期臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，毒品危害防制條例第十一條第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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