最高法院一○五年度台上字第一二八八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一二八八號

上訴人

李育馨（原名李淑芬）

選任辯護人

莊春山律師

上訴人

林金鵬

選任辯護人

邢越律師

上訴人

何建軒

選任辯護人

蔡雨辰律師

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一０四年二月二十六日第二審判決（一０二年度金上訴字第一三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十九年度偵字第二七六三二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、不受理部分按被告死亡者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第三百零三條第五款所明定。被告在第二審判決後，上訴於第三審法院繫屬中死亡者，依同法第三百八十七條規定，第三審之審判亦有上開條款之適用。又原審判決後被告死亡者，為第三審法院得依職權調查之事項。本件上訴人何建軒因違反證券交易法案件，經原審於民國一０四年二月二十六日撤銷第一審之科刑判決，改判論處何建軒共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪刑之判決，何建軒不服，於一０四年三月十九日，合法提起第三審之上訴後，嗣於一０五年一月三日死亡等情，有台灣台北地方法院檢察署相驗屍體證明書及戶役政個人基本資料查詢結果在卷可稽。依上開說明，應由本院將原判決關於何建軒部分撤銷，改判諭知不受理。

貳、駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認定上訴人李育馨、林金鵬有其事實欄（下稱事實）所載，基於意圖抬高○○資訊股份有限公司（下稱○○公司）股票之交易價格，以及製造○○公司股票交易活絡表象之犯意，以自己或他人名義，對○○公司股票，連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出○○公司股票，以及造成○○公司股票於證券商營業處所交易活絡之表象，以自己或他人名義，連續委託買賣而相對成交之犯行，撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處李育馨、林金鵬共同犯證券交易法第一百七十一條第一項之高買低賣證券製造證券交易活絡表象罪刑。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，對於其二人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，亦已依據卷內資料詳加指駁。

李育馨上訴意旨略以：（一）依李育馨之選任辯護人於原審提出之○○公司股價走勢圖，可知○○公司之股價在九十八年五月一日至同年六月十一日間未有大幅波動，而是自同年六月十二日起才大漲至七月三十日，七月三十一日大跌至八月七日。故○○公司股價出現不正常波動的時間應是九十八年六月十二日起至同年八月七日止，該段時間始為不法炒作時間。惟原判決逕依財團法人中華民國證券櫃台買賣中心（下稱櫃買中心）對○○公司之股票交易分析意見書內之查核時間（九十八年五月一日至同年七月三十一日，下稱查核期間）為犯罪時間，顯與上開○○公司走勢圖不符，自有證據上理由矛盾及調查職責未盡之違法。（二）依櫃買中心對○○公司之股票交易分析意見書內有關買賣數量、影響股價分析、相對成交分析及內線交易之意見，李育馨於查核期間內，並無高買低賣影響股價、相對成交及內線交易之犯罪行為。原判決認定之事實已與前揭分析意見書不符，且對於李育馨在查核期間內買入○○公司股票五百六十四張（仟股）、賣出一百六十一張，多少股是炒作行為，多少股不是炒作行為，於事實內既未加以認定，於理由內又以李育馨在查核期間買入五百六十四張、賣出一百六十一張計算犯罪所得金額，乃有證據上理由矛盾之違法。（三）李育馨買進○○公司之股價大部分在二十元（新台幣，下同）以下，原判決將此部分亦認為是炒作行為，顯與原判決認定上訴人等拉抬○○公司股價從期初收盤價二十點八五元上漲至期末之六十七元，最高價達八十三點九元不符，而同有證據上理由矛盾之違誤。（四）原判決將查核時間當作犯罪時間，只查上漲部分，未查九十八年七月三十一日至八月七日下跌部分，九十八年七月三十一日是起跌日之第二日，從○○公司走勢圖可明顯看出，原判決以起跌日之第二日收盤價六十七元計算犯罪所得金額，顯有證據上理由矛盾之違法。（五）原判決並無證據認定李育馨為○○公司負責人陳○宗（另案審理）或監察人陳○宗（未據起訴）之人頭戶，亦無證據可認李育馨與其他正犯有犯意聯絡，自有判決不適用法則及證據上理由矛盾之違誤。（六）○○公司股票買賣與一般上市公司股票買賣並無不同，均是向證券商下單，由證券商向集中市場下單，在集中市場撮合、成交。

本件法務部調查局南部地區機動工作站（下稱南機工作站）移送書即認上訴人等犯證券交易法第一百五十五條第一項之罪，而非同條第二項準用第一項之罪，原判決依同法第一百五十五條第二項準用同條第一項論處罪刑，自有適用法則不當之違法云云。

林金鵬上訴意旨略以：依證人即金主曾○慧於九十九年七月六日南機工作站詢問及一０一年九月四日第一審審理時之證述可知，原判決所載買賣○○公司股票之交易日均由林金鵬本人出資下單，與證人張○傑（另案審理）無關。另依張○傑於一００年八月四日偵訊及一０一年九月四日第一審之證述，可知其未與林金鵬共同買賣○○公司股票，亦無提供資料予林金鵬，也未使用林金鵬於富邦證券之帳戶買賣○○公司股票。原判決對於此有利林金鵬之證據未說明不予採納之理由，且引據曾○慧於另案唐○案審理時之證述，作為認定林金鵬與張○傑共犯本案之依據，自有理由不備及違背經驗法則、論理法則之違誤云云。

惟查：（一）證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決依憑李育馨、林金鵬供承有分別利用如原判決附表（下稱附表）4-2編號3至9所示帳戶，於事實所載查核期間，買賣○○公司股票，及林金鵬於另案審理時供稱曾○慧那邊有登記其名字，但事實上是由張○傑使用等不利於己之陳述；證人即營業員郭○珍、曾○梅、李○晏（○○國際有限公司〈下稱○○公司〉登記負責人）、范○奇（○○公司財務部經理）、蔡○涵（○○公司員工）、王○慧、曾○慧（以上二人為附表4-2編號5至7部分所示證券帳戶名義者）、邱○弘（擔任張○傑之司機，亦為附表4-2編號16所示證券帳戶名義者）、施○蘭（丙種墊款金主）、張○華（施○蘭之助理，從事丙種墊款）、江○財（投顧公司分析師）；佐以卷附櫃買中心九十八年九月二十八日製作之分析意見書、○○公司自九十二年起至一００年止之年營業額、年度股票最高價、最低價、平均價、年底股票收盤價、年底實際發行總股數、股東權益帳面價值、每股帳面價值，「古董張（按即張○傑）回憶錄」、「『古董張操盤心法』之探索」文章等證據資料，及參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定李育馨、林金鵬確有其事實所載之共同違反證券交易法犯行，已於理由內詳為論述、指駁，所為論斷，並未違背客觀上之經驗法則與論理法則。又原判決已敘明：⑴李育馨係依陳○宗、陳○宗之指示於查核期間，利用其自己所有如附表4-2編號3、4所示證券帳戶、編號5、6所示王○慧證券帳戶，並配合陳○宗、陳○宗二人自行使用之如附表4-2編號1、2所示○○公司所有的二個證券帳戶，以網路或委由不知情的該等帳戶營業員下單，連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入○○公司股票，或以低於委託當時的揭示價、跌停價賣出○○公司股票的方式，造成該檔股票於證券商營業處所交易活絡的表象，誘使其他投資人買賣○○公司股票。⑵陳○宗於九十八年五月中旬前某日與張○傑達成協議，由張○傑尋得林金鵬共同操作，並介紹林金鵬與金主曾○慧認識，由林金鵬依張○傑指示，以電話下單，曾○慧則提供附表4-2編號7其本人帳戶、編號8所示翁○麗的人頭帳戶，並自行決定使用其中何帳戶買賣；張○傑另使用林金鵬所有如附表4-2編號9所示的證券帳戶，共同自九十八年六月十二日起，配合操縱股價。⑶○○公司自九十二年起至九十七年止，○○公司的年營業額逐年從三十一億餘元遞減至二億餘元，而除於九十二年度第一季營業淨利為正數外，九十二年度第二季開始迄至九十八年度第二季的營業淨利均屬於虧損狀態，縱使加上營業外淨利，也僅九十七年度各季有產生盈餘的狀態，至九十八年第一季又產生虧損（每股虧損零點一六元），且除九十五年、九十七年因辦理減資，股價、股東權益帳面價值、每股帳面價值略有回升外，其餘年度的股票最高價、最低價、平均價、年底股票收盤價、股東權益帳面價值與每股帳面價值均呈現逐年下滑的情況，且九十七年度股票最低價為一點零九元、最高價為十七點五元，平均股價僅有七點零六元，顯見從○○公司營收、盈虧等基本面來看，一般理性投資人在本件查核期間看不到該公司有轉虧為盈的情況。惟○○公司股價於上開查核期間內，計有二十個（原判決誤載為十九個）交易日開盤跳空漲停，股價從期初收市價二十點八五元拉抬至期末市價六十七元，期間最高價達八十三點九元，漲幅221.34％，振幅306.95％，日均量一百八十七張，較前一個月均量八十三張增加125.30％，並高於同期間同類股漲幅51.25％，及大盤指數漲幅25.24％，顯見○○公司股價在本件查核期間的股價漲幅、振幅確有背離同類股或大盤指數之交易異常情況，應可認為確實有人刻意操縱該公司股價。⑷在本件查核期間共六十四個營業日內，張○傑所使用如附表4-2編號7至16等十個證券帳戶、陳○宗所使用如附表4-2編號1至6等六個證券帳戶有五十五個營業日有買賣○○公司股票，其中買進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有四十七日，張○傑、陳○宗等人買賣○○公司股票的交易行為，即明顯異於市場交易常情。又張○傑所使用之上開十個證券帳戶、陳○宗所使用之前揭六個證券帳戶買賣○○公司股票，於本件查核期間內竟有十九日有相對成交的情形，相對成交共計六百九十九張，分別占其買進數量的21.89％、賣出數量的27.03％及總成交量的5.82％，而相對成交乃行為人以其本人名義或藉用人頭戶的他人名義，開設二個以上不同的證券帳戶，利用此等帳戶，委託證券商就該股票，同時以同一高於或低於市價的價格及同一數量為相對買賣的情形，對於行為人而言，除繳交證券交易稅及手續費外，並無獲利的情形，張○傑、陳○宗等人顯然是想藉此虛偽交易，製造交易活絡假象，利用一般投資人盲從搶進心理，達到人為操縱股價，進而從中獲利的目的。另○○公司雖有如前所述跳空漲停的情況，但其餘交易日並無漲勢強勁或買盤強勁的情況下，張○傑所使用之上開十個證券帳戶、陳○宗所使用之前揭六個證券帳戶在此查核期間內，仍有連續以高於委託當時的揭示價、漲停價買入○○公司股票，而影響其成交價共七十一筆交易（其中計有三十五筆交易是以漲停價委託買進）；又在○○公司股票並無跌勢迅猛或買盤疲弱的情況下，連續以低於委託當時的揭示價賣出○○公司股票，而影響其成交價共二十六筆交易（其中計有十七筆交易是以跌停價委託賣出），由此，張○傑、陳○宗等人在查核期間買賣○○公司股票，不止造成○○公司股票的價、量變化背離同類股票或大盤指數走勢，且計有二十日開盤時跳空漲停，而張○傑、陳○宗等人更有相對成交的變態交易行為，其後復利用拉抬股價後賣出牟利等由，乃認李育馨、林金鵬與正犯張○傑、陳○宗、陳○宗等人有以如附表4-2所列共十六個證券帳戶，共同連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣而造成相對成交，以便操縱○○公司股價的犯行之依據及理由。並就李育馨、林金鵬否認犯罪之辯詞，究如何不足採信，俱亦已憑卷證資料，在理由逐一詳加指駁說明。核此均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有違反證據法則、判決不備理由、理由矛盾、不適用法則及調查職責未盡之違法情形存在。至原判決雖漏未斟酌說明張○傑偵審中所為有利林金鵬之證述併為不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚難據為適法之第三審上訴理由。又上市有價證券之買賣，應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，證券交易法第一百五十條前段定有明文。而同法第一百五十五條第二項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言。此觀金融監督管理委員會依同法第六十二條第二項規定授權制定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第二條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」自明。李育馨、林金鵬所委託買賣之○○公司股票，係屬上櫃股票，則其交易場所即為俗稱「店頭市場」

之證券商營業處所，原判決以其二人有上述共同連續以高價買入、低價賣出及沖洗買賣而造成相對成交之行為，乃依證券交易法第一百五十五條第二項準用第一項之規定，併依同法第一百七十一條第一項論處罪刑，尚無不合。（二）關於本件犯罪所得認定部分，原判決已說明，參照現行證券交易法第一百七十一條之立法理由，明示計算操縱股價的犯罪所得時點應以「犯罪行為既遂或結果發生時」為準，並將該股票價格的變動與同性質同類股或大盤漲跌幅度作比較後，以其差額為認定之基礎，即證券交易法第一百五十五條「反操縱條款」在於禁絕操縱股價行為人取得具有不法性質的財產利益。並就李育馨在查核期間的末日時，雖仍持有○○公司股票而呈買超之情形，敘明李育馨、林金鵬及正犯張○傑、陳○宗等人在本件查核期間既然有操縱○○公司股價的事實，即使於查核期間末期仍未能及時全部賣出，這些買超的○○公司股票仍可獲得特殊的獲利機會，自有計算其犯罪所得的必要，經參酌櫃買中心之復函，其計算方式：未實現利得（擬制性獲利）＝（期末收盤價《擬制賣出價格》－每股買進均價）×買超股數×○○公司股價超漲比例），再扣除必要之手續費及稅捐（於本件手續費之收取比率均採千分之一點四二五計算）。原判決乃採取如附表九說明欄所示之計算方式，參以○○公司股價超漲比例〔即100％ －同類股指數漲跌幅相對○○公司股票漲跌幅所占比重；或100％ －同類股指數漲跌幅÷○○公司股票漲跌幅；或（○○公司股票漲跌幅－同類股指數漲跌幅）÷○○公司股票漲跌幅〕，以其等於查核期間已賣出股票的已實現獲利，加上買超部分的未實現利得乘以○○公司股票漲幅較同類股指數超漲比例，計算其二人之犯罪所得後，認定李育馨使用附表4-2編號3至6所列證券帳戶買賣○○公司股票的犯罪所得為一千五百六十九萬九千八百十六元（如附表9-1所示）；林金鵬使用附表4-2編號7至9所列證券帳戶買賣○○公司股票的犯罪所得為一百六十九萬零九十九元（如附表9-2所示）。其理由之說明及法則之適用，洵無違誤。又原判決所記載之○○公司股價漲幅情形與李育馨上訴所爭執之實際情形縱有些微差距，對於○○公司因李育馨等操縱股價之行為，使○○公司股價之漲幅達221.34％，振幅亦達306.95％，而影響市場價格之認定並無影響，與判決之本旨無違，仍不得據為上訴第三審之理由。再證券交易法第一百五十五條第一項第四款原規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，雖於一０四年七月一日修正公布為「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，亦即增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」之要件，惟原判決事實六已認定：張○傑、陳○宗、陳○宗、李育馨、何建軒、林金鵬等人以如附表4-2 共十六個證券帳戶，連續以附表4-5 所示之高於委託當時的揭示價、漲停價買入，或以附表4-6 所示之低於委託當時的揭示價、跌停價賣出○○公司股票，並從事如附表4-4 所示之沖洗買賣而造成相對成交的行為，使○○公司股價於本件查核期間內，計有二十個交易日開盤跳空漲停（關於各交易日，詳如附表4-1 所示），拉抬○○公司股價從期初收盤價的二十點八五元上漲至期末的六十七元，其間最高價達八十三點九元，漲幅達221.34％，振幅達306.95％等情；理由內並說明：在本件查核期間共六十四個營業日內，張○傑、陳○宗所使用如附表4-2 所示之十六個證券帳戶有五十五個營業日有買賣○○公司股票，其中買進或賣出成交量占該公司股票當日成交量20％以上者有四十七日，張○傑、陳○宗等人買賣○○公司股票的交易行為，即明顯異於市場交易常情。是其等在查核期間買賣○○公司股票，造成○○公司股票的價、量變化背離同類股票或大盤指數走勢等語（見原判決第六六頁第十列以下），亦符合修正後之規定，原判決雖未及為比較適用，但對判決不生影響，附此指明。綜上所述，上訴意旨，無非就原審採證認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項或不影響判決本旨之事項，任憑己見重為爭執，並非依據卷內資料而為具體之指摘，自非適法之第三審上訴理由，應認其等上訴為違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十八條第二款、第三百零三條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

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