最高法院一○五年度台上字第一六四四號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第一六四四號

上訴人

謝銘倡

選任辯護人

傅爾洵律師

上訴人

陳信良

選任辯護人

吳漢成律師

上訴人

呂仲元

選任辯護人

許仁豪律師

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○四年十二月十八日第二審判決（一○四年度上訴字第三二號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○一年度偵字第二三二五號，一○二年度偵字第一○號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決（關於陳信良意圖販賣而持有第三級毒品）部分：本件原判決認定：上訴人陳信良意圖販賣第三級毒品愷他命牟利，於民國一○一年十月二十八日上午十時二十八分之後至一○一年十月三十日下午五時四十分間某時，在高雄後火車站九如路路旁，以新台幣（下同）三萬元之代價，向不詳姓名之成年男子買入第三級毒品愷他命伺機販賣，因而持有如其附表（下稱附表）四編號二至九所示袋裝愷他命八包（總毛重十四．八七公克）、編號十至三十一所示盒裝愷他命二十二包（總毛重七十七．六四公克），惟未賣出即為警查獲而販賣未遂（即附表三編號2 所載）等情。係以上開事實：⒈陳信良於一○一年十月三十日為警在其所有車牌8Q-0000號自用小客車內查扣愷他命三十包（盒裝二十二包，袋裝八包，毛重如前所載，另驗前淨重八十五．八一七公克、驗餘淨重八十五．六一三八公克，合計純質淨重七十七．七五八二公克），經送檢驗結果確均含有愷他命成分等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷一第八十四至八十七頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心一○二年一月十日慈大藥字第一○二○一一○一○號函附鑑定書在卷可稽（偵卷二第三至六頁）。⒉陳信良就上開扣案愷他命之來源，分別於：⑴一○一年十月三十一日偵查中供稱：扣案的愷他命是一○一年十月二十多日去高雄後車站九如路路邊，以三萬元代價買的；是自己一個人買的，警詢稱與謝銘倡一人一半是怕有刑案；旋改稱：上星期四（經查為十月二十五日）伊從高雄回來後，謝銘倡在他永福路家中交給伊一大包毒品，說賣好後將錢交給他，全部給他三萬元，賣超過的就是伊的（偵查卷一第十至十三頁）。⑵一○二年四月十日偵查時稱：扣案的愷他命是扣案前三天（即十月二十七日），謝銘倡在他永福路住處拿給伊，叫伊去賣，還沒開始賣，另門號○九八七九七四八三六號行動電話是謝銘倡提供伊販賣愷他命之用（偵查卷二第三十、三十一頁）；⑶一○二年六月二十日偵查中稱：去高雄前二天，應該是二十七、二十八日晚上，時間伊忘了，謝銘倡在他永福路住處交給伊扣案的愷他命，要伊拿去賣，並將門號○○○○○○○○○○號行動電話交給伊，說這支電話聯絡人會跟伊買愷他命（同上偵查卷第四十三頁）。由上開供述可知，陳信良對於持有扣案愷他命係意圖販賣之供述大致相同，至其所供係謝銘倡交其販賣，並無證據（謝銘倡此部分經原審判決無罪確定），為其所憑證據及認定之理由。並依證人羅鈺智之證述，說明陳信良於一○一年十月二十八日上午十時二十八分與羅鈺智通話當時，陳信良並無羅鈺智所欲購買毛重十公克數量之愷他命，陳信良顯係在上揭通話之後至一○一年十月三十日下午五時四十分為警查獲之某時間，始購入上開愷他命，陳信良所犯附表三編號1、2之罪，亦係犯意各別，行為互殊，應分論併罰。因而撤銷第一審關於論處陳信良販賣第三級毒品罪（原判決主文贅載「及不另為無罪之諭知」）之判決，改判除論處販賣第三級毒品罪刑（附表三編號1，此部分本院另駁回上訴，詳下述）外，另論處意圖販賣而持有第三級毒品之罪刑（此部分第一審係不另為無罪之諭知），並就意圖販賣而持有第三級毒品部分，審酌陳信良無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，明知毒品具有成癮性、濫用性及對社會危害性，任意欲將第三級毒品愷他命賣予他人，前未有論罪科刑之前案紀錄，暨犯罪動機、手段、販賣（或持有）毒品之數量、犯罪所得多寡，及自述學歷為高商補校畢業、擔任業務員，月入約六至七萬元等一切情狀，處有期徒刑三年，及相關之沒收，其認事用法除後述部分外，原無不合。陳信良上訴意旨略稱：第一審僅論處其販賣第三級毒品一罪，經其上訴第二審，原審卻論處其另犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，共二罪，對其不利，違反刑事訴訟法第三百七十條第一項前段之不利益變更禁止原則，其適用法則顯有違法云云。

惟查：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條第一項定有明文。而上開規定所稱之「適用法條不當」，凡變更第一審判決所引用之刑法法條皆屬之，並不限於刑法分則各本條，並及於刑法總則之條文。

本件原判決認定陳信良分別觸犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，及同條例第五條第三項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，上開二罪係犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，因而撤銷第一審就上述二罪論以吸收犯關係，僅構成販賣第三級毒品罪，及敘明其他部分不另為無罪之諭知（原判決第二十三、二十四頁），足見原判決認定第一審判決關於陳信元部分有未適用刑法第五十條、第五十一條第五款之違誤，屬於前述所稱適用法條錯誤之情形，本件雖係由陳信元提起第二審上訴，然原判決因第一審判決有上述適用法條不當，自得依上述條文但書之規定，對陳信良量處較第一審判決更重之刑（含主刑、從刑及緩刑之宣告），不受上述條文前段不利益變更禁止原則之限制，原判決雖未說明此部分符合前揭但書之規定，略有微疵，惟尚不影響判決之結果，上訴意旨尚無足採。又原判決業已就何以陳信良被查獲之毒品係意圖販賣，依據卷內證據資料詳為說明，核與證據法則無違，其認定事實尚無適用法則不當之違誤，陳信良就此部分之上訴雖無理由。然：販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，故毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，如當事人係意圖營利而販入並有意賣出者，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，迨其賣出並將毒品交付於買受人，販賣行為始屬完成。

換言之，意圖營利而販入第三級毒品，尚未及賣出者，應成立販賣第三級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第三級毒品罪具法條競合關係，從較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。是販賣毒品者，如係意圖營利而販入第三級毒品，於尚未尋得販賣之對象前即為警查獲，仍應成立販賣第三級毒品未遂罪，原判決認陳信良所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，並與意圖販賣而持有第三級毒品罪具法條競合關係，從較重之意圖販賣而持有第三級毒品罪論處云云，即有適用法則不當之違誤，且此一法則適用問題，並不影響於事實之確定，仍可據以為判決。爰將原判決關於陳信良意圖販賣而持有第三級毒品（即附表三編號2）罪刑部分撤銷，改判論以販賣第三級毒品未遂罪，其犯罪未遂依刑法第二十五條規定減輕其刑，並審酌原判決量刑時所考量之上述一切情狀，處有期徒刑三年，及就上開愷他命諭知沒收。

貳、駁回上訴（關於呂仲元，謝銘倡犯附表二編號1、2，陳信良犯附表三編號1等）部分：

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人呂仲元有其事實欄所載附表一及附表二所示販賣第三級毒品愷他命，上訴人謝銘倡有附表二編號1、2所示販賣第三級毒品愷他命、陳信良有附表三編號1 所示販賣第三級毒品愷他命等犯行明確，因而撤銷第一審關於論呂仲元附表一編號3、4、附表二編號1、2，謝銘倡附表二編號1、2，陳信良附表三編號1 之科刑判決，改判論處呂仲元販賣及幫助販賣第三級毒品、謝銘倡（單獨及共同各一罪）、陳信良販賣第三級毒品等之罪刑，另維持第一審論處呂仲元販賣第三級毒品罪刑（附表一編號 1、2、5、6、7、8、9、、11）之判決，駁回呂仲元此部分在第二審之上訴，復就撤銷改判與上訴駁回之主刑部分定其應執行刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對謝銘倡、陳信良、呂仲元（下稱上訴人等）否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。

二、經查：

㈠關於呂仲元部分：１毒品危害防制條例第十七條第二項規定，犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。除司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，且檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，致有剝奪被告罪嫌辯明權之情形，始得例外承認僅以審判中自白亦得獲邀減刑之寬典外，一般而言，均須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。故如犯罪事實司法警察未予詢問，惟檢察官訊問時已否認犯罪，或犯罪嫌疑人在司法警察詢問時已否認犯罪，檢察官其後未再訊問，即令嗣後於審判中自白，均無上開減刑規定之適用。本件呂仲元關於附表一編號2、5、6、7部分，呂仲元於警詢中均已供稱沒有交易或交易未成功等語（警詢卷二第三、五、六頁），否認有販賣愷他命，其後檢察官未再就前揭犯罪訊問呂仲元，關於附表二編號 1部分，檢察官訊問時供稱伊未與阿翔完成交易（偵查卷第二十頁），而否認犯罪，司法警察則未就此部分詢問呂仲元，雖呂仲元於審判中就前開各罪已自白犯罪，依前揭說明仍應認呂仲元就前開犯罪未於偵查及審判中均自白犯罪，自無前揭減刑規定之適用，上訴意旨以原判決未依上開規定減輕其刑指摘原判決適用法則不當，即非適法之第三審上訴理由。２是否適用刑法第五十九條之規定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重者，始有適用。本件呂仲元所犯販賣第三級毒品案件，雖每件獲利不多，時間僅一月餘，對象亦只五人，惟其所犯件數不少，且所犯之罪最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，尚無情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，認即科以最低度刑仍嫌過重之特殊原因與環境，原審未依據前揭規定減輕其刑，亦無裁量權濫用之情事，上訴意旨執以指摘，自非合法之第三審上訴理由。

㈡關於謝銘倡部分：證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑謝銘倡於警詢中自承門號○○○○○○○○○○號行動電話，除伊與呂仲元外，沒有其他人使用，該手機本來是伊在使用，之後呂仲元說他要使用，就借給呂仲元使用，有時候放在家裡，呂仲元會幫伊接，伊與呂仲元是好朋友等情，證人葉証翔、林驛承、羅鈺智等於警詢、偵查中之證述，及證人呂仲元、謝嘉益、陳昱雯等於原審之證述，佐以○○○○○○○○○○號行動電話通訊監察譯文、勘驗筆錄在卷，復有謝銘倡所有電子磅秤、塑膠瓶、小夾鏈袋等物扣案等證據資料，經綜合判斷，認謝銘倡有附表二編號1、2所示之販賣第三級毒品愷他命等犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並依據卷內之證據資料，說明何以葉証翔於第一審審理中，及呂仲元於警詢時關於謝銘倡有利之證言不可採信之理由（原判決第十二頁），亦與證據法則相符，上訴意旨認原判決認定事實之適用證據法則違法云云，指摘原判決違法，殊非適法之第三審上訴理由。

㈢關於陳信良部分：原判決依憑陳信良坦承其曾使用○○○○○○○○○○號行動電話，於一○一年十月二十七日十八時三十六分，與○九七七七五五四九三號行動電話通話等事實，證人羅鈺智、曾瑜安等之證述，佐以通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表、第一審之報到單、勘驗筆錄等在卷，復有其持用之○九八七九七四八三六號行動電話、附表五編號十四、十五、十六所示之電子磅秤、夾鏈袋等扣案等證據資料，經綜合判斷，認陳信良有販賣第三級毒品愷他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。原判決並說明除羅鈺智之供述外，另有通訊監察譯文等在卷，及行動電話、電子磅秤、夾鏈袋等扣案等之補強證據，綜合研判，始認定陳信良有販賣愷他命予羅鈺智之理由（原判決第十三至十五頁），亦與證據法則無違。且本案事證已明，無再調查其他證據之必要，原審縱未依陳信良之聲請將羅鈺智送請測謊，亦屬原審就證據調查之裁量，且核無濫用裁量權之情事，自無證據調查未盡之違誤。上訴意旨仍對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已論斷明白之事項，任意指摘，洵非合法之第三審上訴理由。

㈣上訴人等其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認上訴人等關於此部分之上訴均違背法律上之程式，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百九十五條前段，修正前毒品危害防制條例第四條第六項、第三項，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，修正後刑法第三十八條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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