最高法院一○五年度台上字第二二六八號

最高法院刑事判決　　　　　　一○五年度台上字第二二六八號

上訴人

楊建業

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　黃重鋼律師

　　　　　　林詠嵐律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年三月二十四日第二審判決（一０五年度上訴字第一一七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一０四年度偵字第一二二七一、一二四二二號、同年度毒偵字第二一九九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決對上訴人楊建業為如下之論罪科刑，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：撤銷第一審關於原判決附表一編號１至４（以下僅記載附表及編號序列）部分，諭知上訴人無罪之判決，改判：

㈠附表一編號１部分：論處上訴人販賣第二級毒品，共七罪罪刑（均為累犯；前六罪各處有期徒刑三年八月、第七罪處有期徒刑三年十月，並均為相關沒收之宣告）。

㈡附表一編號２、３部分：論處上訴人販賣第二級毒品，共二罪罪刑（均為累犯；依序處有期徒刑四年、四年六月，並均為相關沒收之宣告）。

㈢附表一編號４部分：依想像競合犯之例，從一重論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（係以一行為觸犯毒品危害防制條例《下稱毒品條例》第四條第一項之販賣第一級毒品罪、同條第二項之販賣第二級毒品罪。累犯；處有期徒刑十五年六月，並為相關沒收之宣告）。 撤銷第一審關於附表一編號５部分之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪刑（係以一行為觸犯毒品條例第十一條第三項持有第一級毒品純質淨重十公克以上之罪、同條第四項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之罪。累犯；處有期徒刑二年，並為相關沒收之宣告）。

主刑部分，另定其應執行有期徒刑十九年（上訴人被訴販賣第一級毒品予吳文欽一次、販賣第二級毒品予吳○龍一次部分，均另經第一審諭知上訴人無罪，未據檢察官提起第二審上訴而確定）。

上訴人之上訴意旨略稱：附表一編號１之審判範圍部分：檢察官起訴主張上訴人販賣第二級毒品甲基安非他命予陳○儒「七次」，嗣在第一審更正為「一次」。案經第一審就此部分為無罪判決後，檢察官提起之第二審上訴，並未表明究係就販賣予陳○儒「七次」或「一次」上訴。原審未加釐清，率就「七次」判決如附表一編號１所示，有未受請求之事項予以判決之違法。

上訴人於警詢、檢察官訊問時自白之證據能力部分：

㈠原判決認上訴人於第一次警詢時之自白並無證據能力，則於同日警詢完成後移由檢察官訊問時，其精神狀況如何？其於檢察官訊問時所為之自白是否可認為具有任意性？原審並未加以調查，乃逕採為證據，應有違反證據法則之誤。

㈡原判決既認上訴人之原審辯護人提出之警詢光碟譯文可為證據，檢察官對此亦無意見。而由該譯文內容所載，上訴人在第二次警詢時有「趴下，精神不好」、「打哈欠」、「開始胡言亂語」、「倒在椅子上閉眼，精神不佳」，並向員警表示自己「又在提藥了啦」等情狀，以及上訴人在第三次警詢時，更是因藥癮發作而最後將屎拉在褲子中之情，顯見員警係利用上訴人藥癮發作時加以詢問。又依譯文內容所示，上訴人多次要求交保之際，員警均回稱「交保與否，全由檢察官決定」，上訴人並曾質疑員警所稱交保之事係屬欺騙等情，亦可見上訴人稱：員警在警詢前，有與其談條件要交保等語，並非無據。何況，是否交保並非由檢察官片面決定，仍應由法院裁定，員警有施以詐術甚明。原判決認上訴人於第二、三次警詢時之自白，係基於其自由意志陳述，非出於不正方法云云，顯與卷證資料不符，而有證據上理由矛盾之違法。

陳○儒於檢察官訊問時陳述之證據能力部分：

㈠陳○儒之戶籍地及住所地均載明於偵查卷內，並無滯留國外或所在不明之情形；彼於審理中僅係單純傳拘不到，自無刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之適用。原判決並未說明係憑何項法律規定，徒以陳○儒經傳拘不到，即認彼未經交互詰問之檢察官訊問時陳述得例外作為證據，有違反證據法則、理由不備之違法。

㈡陳○儒於檢察官訊問時證稱：彼向上訴人購買毒品，金額是「五千元（新台幣，下同）至一萬元」，數量是「一至十公克」等語；基此，則一公克要價五千元，十公克卻祇要一萬元（等於一公克一千元），顯存有重大瑕疵而有不可信之情況。原判決未見及此，竟謂陳○儒於檢察官訊問時之陳述「無顯有不可信之情況」，並認有證據能力，於法自有未合。

邱○漢於檢察官訊問時陳述之證據能力部分：邱○漢於第一審證稱：員警要彼將扣得之毒品，均指為上訴人所有等語，即可證明彼於檢察官訊問時所述內容不實、無證據能力。

關於上訴人有附表一編號１至４之販賣毒品犯罪，僅有陳○儒、邱○漢之單獨指述，別無其他證據可資補強。原判決逕採彼等之陳述，即謂：上訴人主觀上有營利意圖云云，顯違反證據法則，並有理由不備之違誤。再者：

㈠附表一編號１部分：

⒈原判決既認陳○儒於警詢時之陳述並無證據能力，卻又援引彼於警詢時所稱：彼向綽號「老猴」之上訴人購買過七至八次毒品云云，有違證據法則及理由矛盾之違法。

⒉上訴人於第一審所稱：其販賣給陳○儒之甲基安非他命，重量大約是一、二公克，金額大約是一千元至二千元等語，與陳○儒於檢察官訊問時所稱：彼向上訴人購買甲基安非他命，一次大約以五千元至一萬元之價格，購買一至十公克等語，迥不相侔。陳○儒既未能確定購買次數，亦未詳述歷次購買之時、地、交易價格及數量，自難用以佐證上訴人自白之真實性。原判決併以內容不符之上訴人自白及陳○儒證述作為判斷基礎，復未說明取捨理由，有違反證據法則及理由不備之違誤。

⒊原判決理由欄既謂：上訴人販賣甲基非他命予陳○儒之次數為七或八次、各次交易價格、重量若干，依陳○儒之證述與上訴人之自白，尚無從確定等情，足見原判決未確定此部分基本犯罪事實，即逕以主觀臆測及擬制方式，推認上訴人有此部分犯行，應有理由不備及調查職責未盡之違誤。何況，倘原判決係採罪疑有利上訴人原則而為認定，何以不採上訴人之自白，而以陳○儒不利上訴人之證詞為據？亦有理由矛盾、理由不備之違法。

⒋原判決認上訴人販賣甲基安非他命予陳○儒之所憑證據中，自陳○儒處所扣押之甲基安非他命，並未驗出與上訴人之關聯性，例如指紋等；是該證物僅能證明陳○儒持有甲基安非他命，尚不能據以推認陳○儒持有及施用之毒品，必來自上訴人。原判決不採上訴人此項辯解，卻未說明不採納之理由，理由疑有不備。

㈡附表一編號２至４部分：

⒈依檢察官於第一審所提民國一０四年十一月二十六日補充理由書所附通訊監察書，可知上訴人於同年四月十五日至五月十四日間、邱○漢於同年五月十四日至六月十二日間，仍在檢警監聽當中。原判決已知上情，但未調取相關通訊監察譯文，並說明不採上訴人辯解之理由，率認上訴人有附表一編號２至４所示，販賣毒品予邱○漢犯行，有理由不備之違誤。

⒉原判決關於附表一編號４部分，併採上訴人自白：「約在一０四年五月底某日…邱○漢沒有付錢，用槍來抵押」，以及邱○漢所述：「…第三次是一０四年五月二十八日早上，在上開住處…但伊這一次沒有付錢，楊建業要伊銷完後再給錢」等內容相異之陳述作為認定基礎，已有理由矛盾之違誤。何況，本件並未查獲任何槍枝，顯無補強證據得以佐證上訴人自白邱○漢以槍枝質押乙節屬實。原判決逕認邱○漢本次購買毒品係以槍枝質押云云，亦有認定事實不依證據之違法。

⒊邱○漢在一０四年五月二十八日即因另案（按：指台灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第一五七四三、一五七四五號，台灣新北地方法院一０五年訴字第一八０號案件）至台北市政府警察局松山分局製作筆錄，陳稱：遭查獲之第一級毒品海洛因七十公克及甲基安非他命一公斤，係賭客積欠賭債而以該毒品與槍枝抵債等語，該案判決更認定邱○漢於一０四年五月二十八日被查獲之毒品，係彼於同年月二十七日凌晨某時許，在新北市三重區某處，自綽號「小胖」之成年男子處取得等情。是邱○漢就毒品來源前後證述不一，顯難憑以作為上訴人相關自白之補強證據。又依上訴人自白之內容，至多僅得認其曾與邱○漢交易二次或在一０四年五月底交易一次。邱○漢雖供稱：彼曾於一０四年四月底、同年五月初、同年五月二十八日向上訴人購買過三次毒品云云，然無其他補強證據可資佐證。依罪疑有利上訴人原則，自應以上訴人自白之交易次數為準。原判決逕採邱○漢之證述而認定交易次數為三次，卻未說明取捨之理由及補強證據為何，有違反證據法則、理由不備及應調查之證據未調查之違誤。

⒋原判決事實欄之記載方式係分為「一、二」貳大項，其中「一」之下分「㈠、㈡、㈢」三項，「一㈡」之下又分「⒈⒉⒊」三小項；然附表一所載「事實欄」部分，於編號２記載為「一㈡２⑴」、編號３記載「一㈡２⑵」、編號４記載「一㈡２⑶」，有理由矛盾之違法等語。

上訴人就附表一編號５部分，已一再說明扣案之附表二編號１至４所示海洛因、附表二編號５、６所示甲基安非他命係前次員警逮捕時所未查扣而遺留者。原審不予採信，卻未說明理由，自有判決理由不備之違法等語。 惟查： 刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所謂未受請求之事項予以判決，係指法院對於未經起訴或上訴之事項，或起訴或上訴效力所不及之事項而為審判之意，若法院審判之範圍，不越出請求之事項，僅認定事實及罪名與原請求有所出入，仍屬對於已受請求之事項予以判決。

㈠原判決已敘明：上訴人此部分之犯罪次數，如何應依原審審理結果而為認定，以及如何得就上訴人此部分被訴犯罪事實加以審判等旨（見原判決第三至五頁）。

㈡而依起訴書犯罪事實欄一之記載，上訴人係被訴「自一０三年八月間起，在新北市板橋區文化路及民生路口之新巨蛋廣場，以每一公克至十公克約值五千元至一萬元之價格，先後販售甲基安非他命予陳○儒共達七次」（見第一審卷一第二頁背面）。至第一審審理中，檢察官雖將「共達七次」更正為「一次」，然同時說明：係因上訴人此部分犯罪為「接續犯」所致，且此部分之犯罪時間係「迄一０四年六月四日被查獲時止」等語（見第一審卷二第七四頁背面）。而第一審就此部分為上訴人無罪之判決後，檢察官提起第二審上訴之上訴書亦載明，係就包括「起訴書犯罪事實欄一部分」上訴之旨（見原審卷第一五頁背面）。原審因依檢察官起訴及上訴範圍，就此部分被訴犯罪事實為審判，論上訴人以附表一編號１所示之販賣第二級毒品共七罪，於法洵無不合。

㈢上訴意旨任意指摘原判決就附表一編號１部分，有未受請求之事項予以判決之違法云云，顯非適法之上訴第三審理由。

關於證據能力部分：

㈠刑事訴訟法第一百五十六條第一項明定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」，此項自白並非專以審判筆錄所記載者為限，即在有調查犯罪職權之司法警察（官）詢問所得，如未施用上開不正方法，且與事實相符者，仍不失有證據能力。

⒈原判決針對上訴人於三次警詢時之自白，已逐一敘明：①第一次警詢時，員警固未對上訴人以不正方法而為詢問，然上訴人當時已有誤認水杯為電話、答非所問而意識不清之情形，應認該次自白無證據能力。②上訴人於第二次警詢時，員警並無以交保作為交換條件，以詐欺方式取得上訴人自白之情事；至於第三次警詢時，員警於光碟播放時間八分十二秒許，曾帶同上訴人上廁所，而上訴人在二十九分五十五秒許，再次要求上廁所，此時，距結束該次警詢僅約一分鐘，且員警並未再詢問與本件販賣毒品有關之細節或重要犯罪事實，上訴人亦未更為不利於己之陳述。是上訴人於第二、三次警詢之自白，均應認有證據能力等旨（見原判決第六至一一頁）。

⒉核原判決關於上訴人之三次警詢時自白有無證據能力乙事之論述，與卷內資料並無不符。且依刑事訴訟法第九十三條第三項但書規定，偵查中經檢察官訊問後，如認有同法第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居。因此，縱上訴人要求交保之際，員警回稱：「交保與否，全由檢察官決定」等語，亦難認係欺騙、施以詐術之詞。

⒊依卷內資料，上訴人於原審僅爭執其在警詢時之自白任意性，並無陳述其在檢察官訊問時之自白係出於不正之方法（見原審卷第四九頁背面至第五０、一０七至一一一頁、第一六二頁正反面）；原判決未對此贅為無謂之調查、論述，逕援引上訴人在檢察官訊問時之自白作為證據，洵無違反證據法則可言。

㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，原則上固無證據能力；然符合同法第一百五十九條之一至之五所規定者，則例外地賦予證據能力。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。

⒈原判決已分別敘明如何認定：陳○儒、邱○漢於警詢時之陳述，均無證據能力，以及陳○儒、邱○漢於檢察官訊問時之陳述，均有證據能力等論斷理由（見原判決第一一至一四頁）。

⒉核原判決所認陳○儒、邱○漢於檢察官訊問時之陳述均有證據能力部分，並無違證據法則，亦無違論理法則。而此部分理由之說明，係在論敘該等證據如何應具有證據能力，非關證明力高低之問題；自不得以該等證據是否足以證明上訴人有本件犯罪事實，作為是否具有證據能力之判斷基準。

⒊另，刑事訴訟法第一百五十九條之三係針對被告以外之人於警詢時陳述，如何得例外作為證據而為規定，要與被告以外之人於檢察官訊問時陳述之證據能力無涉。

㈢上訴意旨至所指云云，無非徒憑己意，率指原判決關於上開證據之證據能力認定違法云云，難認係第三審上訴之適法理由。

證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。

㈠原判決：

⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄詳敘認定上訴人：①基於營利意圖而有原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠所載，自一０三年八月間某日起至一０四年六月四日查獲前某時止，在新北市板橋區新巨蛋廣場，以五千元之價格，販賣甲基安非他命予陳○儒六次，另以一萬元之價格，販賣甲基安非他命予陳○儒一次（即附表一編號１部分）。②基於營利意圖而有事實欄一㈡⒈所載，於一０四年四月底某日，在新北市○○區○○路○段○○○號四十三樓之七（下稱原住處），以五萬元之價格，販賣重約二兩之甲基安非他命予邱○漢一次；事實欄一㈡⒉所載，於一０四年五月初某日，在原住處，以十五萬元之價格，販賣重約半公斤之甲基安非他命予邱○漢一次；事實欄一㈡⒊所載，於一０四年五月二十八日某時，在原住處，以三十萬元之價格，販賣重約一公斤之甲基安非他命，及以二十萬元之價格，販賣重約七十公克之海洛因予邱○漢一次（依序即係附表一編號２至４部分。附表一之「事實欄」雖將相關編號誤載為「一㈡２⑴、⑵、⑶」，然並不影響此部分事實之認定，尚不得執此指摘原判決理由矛盾）。③於不詳時間向綽號「阿強」之男子，購入純質淨重十公克以上之海洛因及純質淨重二十公克以上之甲基安非他命而持有後，於一０四年六月三日晚間九時許，在原住處施用海洛因一次，又於同日在原住處施用甲基安非他命一次，嗣經警查扣如附表二編號１至４所示之海洛因及同附表編號５、６所示之甲基安非他命（即附表一編號５部分）等犯行之得心證理由。

⒉對上訴人否認販賣毒品犯罪，所辯：伊在一０四年三月間被警查獲後，就沒有想要販賣毒品，伊既沒有販賣甲基安非他命予陳○儒，亦沒有販賣甲基安非他命、海洛因予邱○漢云云，如何認係畏罪卸責之詞而無足採等情，加以指駁。

⒊並敘明：①如何認定上訴人販賣甲基安非命予陳○儒之次數及價格。②邱○漢於第一審證稱：彼並未向上訴人購買毒品，係因受員警脅迫而誣指上訴人販毒云云，如何認與事實不符而係附○上訴人之詞等論斷理由（見原判決第一五至二０頁）。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈原判決並未援引陳○儒於警詢時之陳述，作為上訴人有附表一編號１部分，販賣甲基安非他命予陳○儒之認定基礎，而係用以說明陳○儒在檢察官訊問彼是否希望有戒癮治療機會前，已向檢察官指證上訴人即係販賣甲基安非他命之人，尚難認檢察官以戒癮治療乙事，利誘陳○儒為虛偽不實證述等旨（見原判決第一三、一五至一六頁）；原判決此部分理由之說明，並無違證據法則，亦無理由矛盾之瑕疵。

⒉毒品價格原無一致之標準，乃社會一般大眾所週知；本件尚無從因陳○儒向上訴人購買甲基安非他命之歷次單價如何，作為判斷彼所述是否真實之基準。何況，上訴人於第一審已自承：其認可陳○儒於檢察官訊問時所述「從一０三年八月認識上訴人之後，就開始向上訴人購買，地點都是在新巨蛋交付毒品和現金，一次大約都是五千至一萬元的價格，買一公克至十公克的甲基安非他命」等語（見第一審卷一第一六頁背面）。原判決綜合上訴人與陳○儒之證詞，而為附表一編號１部分之事實認定，誠無理由不備、理由矛盾、違反證據法則、調查職責未盡之違誤。

⒊刑事訴訟之審理事實法院，並不受他案刑事判決認定之拘束，仍應直接調查證據，以為判決之基礎。邱○漢於另案指稱扣於本案之海洛因、甲基安非他命來源如何，自無從憑以拘束原審法院之判斷。至上訴人與邱○漢之間，就附表一編號２至４部分有無通訊監察譯文可佐，原不影響此部分事實之認定。又邱○漢與上訴人就附表一編號４部分，並未交付價金乙情，所述並無二致（見原判決第一六頁），原判決併援為認定事實之基礎，自無齟齬之處；而是否扣有槍枝，尤與此部分事實有無之認定無必然關聯。另，附表二編號１至４所示海洛因、附表二編號５、６所示甲基安非他命，既係上訴人所持有，而未曾被查獲者，原判決將之併入其施用部分予以論罪，於法並無不合。原判決對上開事項未加調查、論述，自無理由不備、理由矛盾、違反證據法則、調查職責未盡可言。

⒋附表二編號１至４所示海洛因、附表二編號５、６所示甲基安非他命，既係上訴人所持有而未曾被查獲者，原判決將之併與其施用部分予以論罪，以其持有之重度行為吸收施用之輕度行為（見原判決第二一至二二頁），係對其有利之認定。原判決就上訴人關於此部分之辯解縱未加以論述，亦難認有理由不備之違誤。

㈣上訴意旨所指各節，或係執上訴人在原審辯解各詞，或係執其個人主觀意見，就無礙於事實認定之枝節、原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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