最高法院一○五年度台上字第二五二號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台上字第二五二號

上訴人

廖明俊

選任辯護人

駱怡雯律師

上列上訴人因違反銀行法等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年六月二日第二審判決（一○二年度金上重訴字第七號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十八年度偵字第二六五三一號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人甲○○係日研實業有限公司（下稱日研公司）之負責人，其有原判決事實（下稱事實）二之㈠及其附表（下稱附表）一所載，以行使偽造私文書及填製不實之統一發票等方式，向板信商業銀行板橋分行（下稱板信銀行）詐貸款項合計新台幣（下同）六千五百零九萬九千元等犯行（其中如附表一編號7 至13所示之詐欺取財部分，係與已經判刑確定之邱立仁共同所犯）；及有事實二之㈡及附表二所載，以行使偽造私文書及填製不實之統一發票等方式，向華南商業銀行龍江分行（下稱華南銀行）詐貸款項合計一億三千六百零七萬元等犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，於對上訴人詐欺華南銀行部分變更檢察官起訴所引修正前刑法第三百三十九條第一項之起訴法條後，改判仍依接續犯及想像競合犯關係，從一重論上訴人以犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑一年十月；及犯銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，處有期徒刑三年二月，並均為相關之沒收從刑宣告，復就上述二罪所處主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑四年，暨諭知應執行相關沒收之從刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（上訴人除就詐欺華南銀行部分犯罪總額之計算方式有爭執外，對其餘犯行於偵查中、第一審及原審均坦承不諱，並未提出否認犯罪之辯解）；對於上訴人所辯何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊以日研公司名義與華南銀行成立借貸契約時並未施用詐術；至於伊事後雖行使偽造之私文書向華南銀行申請撥付貸款，惟因借貸契約並非不法，所取得之貸款亦非不法所得。又日研公司於貸款後均正常繳息，事後並與華南銀行成立和解；上訴人自無為自己或第三人不法所有之意圖可言；原審未詳查上情，遽對上訴人論以犯銀行法之詐欺取財罪，顯有不當。㈡、日研公司向華南銀行申辦之「國內應收帳款預支價金」

及「經常性綜合授信額度」，兩者授信融資額度合計最高為九千萬元，因此日研公司僅能在該額度內向華南銀行申請貸款，華南銀行亦僅在該額度內撥付貸款，則上訴人之不法所得自無法超過該授信融資額度。原審逕以日研公司各次申請貸款之總額作為上訴人之犯罪所得，亦未扣除日研公司業已清償之金額，亦有違誤。㈢、原判決已經說明如第一審判決附表編號A3、B0、B1所示貸款部分，上訴人並無詐欺華南銀行之犯行，因而就該部分不另為無罪之諭知；可見上訴人並無為自己或第三人不法所有之意圖；惟原判決就其他部分之貸款行為卻仍認上訴人有向華南銀行詐欺取財之犯行，殊有未洽。㈣、銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，以犯罪所得達一億元以上為成立要件；而計算其犯罪所得，參考證券交易法第一百七十一條第二項於民國九十三年四月二十八日修正時之立法意旨，應以銀行實際所受損害為準。華南銀行核准日研公司之貸款額度合計為九千萬元，依華南銀行於九十九年三月七日所提陳報狀之附件所示，日研公司積欠華南銀行之款項為八千三百十九萬元，均未達一億元以上；原審論上訴人以銀行法第一百二十五條之三第一項之罪，顯屬可議。㈤、原審於量刑時，並未就上訴人所犯各罪依據刑法第五十七條各款所定事由具體審酌，殊有不當。又原判決於理由四、㈠、⑷記載「被告甲○○嗣於本院審理中業已坦承全部強制性交犯行無諱」云云，惟本件上訴人並未涉及強制性交犯行，原判決於理由中之上開記載，亦有未合。㈥、上訴人於案發後已坦承犯行，又分別與板信銀行及華南銀行成立和解，且板信銀行並已撤回告訴，而板信銀行及華南銀行之告訴代理人均陳明同意法院對上訴人為緩刑之宣告；原審未予緩刑宣告，同有不當；爰請斟酌上情，予以宣告緩刑，以勵自新等語。

惟查：㈠、關於詐欺華南銀行違反銀行法部分：上訴人於偵、審中對於上揭事實經過均自白不諱，而其於原審雖否認有違反銀行法犯行，辯稱：華南銀行核准日研公司貸款之額度合計為九千萬元，日研公司每次貸款金額均在該額度範圍內，且貸款後亦有清償部分款項，其詐欺華南銀行之犯罪所得未達一億元以上，應不成立銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪等語。惟原判決已說明：上訴人係以行使偽造之訂購單、工程審驗申請單、工程估驗計價彙總明細表，及填製不實之統一發票等方式，施用詐術向華南銀行詐貸款項，則附表二所示其每次向華南銀行貸得之款項，即屬因犯罪所得之財物，不因日研公司事後清償部分款項而有所影響。又銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，以被害人係銀行，且犯罪所得達一億元以上，為犯罪構成要件，係一般詐欺罪之特別規定，考其立法目的係為嚴懲對銀行施詐且犯罪所得龐大之重大詐欺行為，以維金融秩序。如其（多次）詐欺行為之刑罰權係屬單一（如接續犯或舊法之連續犯），對金融秩序所生危害，與以一詐欺行為取得者，並無二致，其犯罪所得金額自應合併各次施用詐術所得計算。另該條項所謂犯罪所得，包括因犯罪而直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬，以及前項變得之物或財產上利益在內。上訴人接續向華南銀行詐貸之款項合計達一億三千六百零七萬元，其多次向華南銀行詐貸款項之行為，應依接續犯關係論以一罪，自應合併計算各次施用詐術所得金額，而認其犯罪所得已達一億元以上。至於所謂銀行貸款之授信額度，僅係每次貸款金額之上限，與上開犯罪所得之計算無關；故日研公司每次向華南銀行貸得之款項雖均未逾九千萬元，然仍無從為有利於上訴人之認定。另證券交易法第一百七十一條第二項於九十三年四月二十八日修正時，其（修正草案）立法理由中關於計算犯罪所得之時點，應以犯罪行為既遂時或結果發生時，該股票之市場交易價格或當時該公司資產之市值為準部分之說明（按該次修正條文嗣後係照黨團協商條文通過），係針對有價證券而為之規範，與本件上訴人所詐得之財物係現金不同，亦無從比附援引為有利於上訴人之論據等情綦詳（見原判決理由二之㈡、㈢）。核其所為論斷，於法尚無違誤。上訴意旨仍執其無詐欺華南銀行之犯意，及其詐欺華南銀行之犯罪所得未逾一億元，與銀行法第一百二十五條之三第一項之罪之構成要件不符等陳詞，就原判決所為適法之論斷，任憑己意，漫事爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之理由。原審對上訴人所犯行使偽造私文書罪及違反銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，已就上訴人之責任為基礎及刑法第五十七條所列各款事項暨一切情狀予以審酌，而於上述二罪之法定刑範圍內，分別量處有期徒刑一年十月及有期徒刑三年二月（見原判決第十九頁，理由四、㈡），並無逾越法定刑度，亦無濫用其權限或明顯違反比例原則等情事。上訴意旨指稱原審量刑時未就刑法第五十七條各款所列情事予以審酌云云，依上述說明，並非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。㈢、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。且宣告緩刑與否，亦屬法院裁判時得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未宣告緩刑指為違背法令。原審經斟酌上訴人全部犯罪情狀，認為不適於宣告緩刑；且上訴人所犯上開行使偽造私文書罪及違反銀行法第一百二十五條之三第一項之詐欺取財罪，經原審分別量處有期徒刑一年十月及三年二月，並定其應執行之刑為有期徒刑四年，亦不符緩刑要件，已於理由內詳予說明（見原判決第二十頁，理由

四、㈣）。上訴意旨以原判決未予宣告緩刑係不當云云，無非係就原審所為之適法論斷，執持己意，漫詞指摘，同非適法之第三審上訴理由。㈣、本件係關於偽造文書及違反銀行法之案件，與性侵害犯罪無涉，原判決於理由四、㈠、⑷記載「被告邱立仁嗣於本院審理中業已坦承全部強制性交犯行無諱」云云（見原判決第十八頁倒數第三行至倒數第二行），其中關於「強制性交」之文字記載部分，係誤寫之顯然錯誤，且此項文字之顯然誤寫，與上訴人犯罪情節及判決結果並無影響，復可由原審依職權以裁定更正，並無撤銷改判之必要，自不得執此作為合法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒憑己意，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，並就其有無行使偽造私文書及違反銀行法犯行之單純事實，暨不影響判決結果之枝節，漫為爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。又上訴人前揭部分之上訴為不合法，無從為實體上審理，而均應從程序上予以駁回，則原判決認為與其事實欄二之㈠行使偽造私文書及違反商業會計法等犯行分別具有想像競合犯裁判上一罪關係之修正前刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則一併審判，亦應從程序上併予駁回。另上訴人之上訴既均不合法，無從為實體上之審理，且其亦不合緩刑要件，已如前述，則其向本院求為緩刑之宣告，本院自無從審酌，併此記明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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