最高法院一○五年度台非字第一三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第一三三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊健男

上列上訴人因被告偽造有價證券等罪定應執行刑案件，對於台灣高等法院中華民國一０四年十月二十三日確定裁定（一０四年度聲字第三四二四號；聲請案號：台灣高等法院檢察署一０四年度執聲字第一四七七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按『開始再審之裁定確定後，法院應依其審級之通常程序更為審判，刑事訴訟法第436 條定有明文。是於本院裁定開始再審後，前審判決，已於開始再審之裁定確定後，失其效力，自應就上訴人等不服第一審判決所為之上訴有無理由，加以裁判，縱使開始再審之裁定不無違法情形，然其既經確定，亦非上級審法院所能糾正，更無從於再審程序，就再審之訴是否合法另為裁判』（最高法院27年上字第2093號、33年上字第1742號判例要旨參照）。

二、查被告楊健男前因違反破產法案件，經台灣高等法院98年度上重訴字第73號判決、最高法院102 年度台上字第5269號判決判處有期徒刑2 年，緩刑4年確定（即原裁定附表1所示之罪，下稱第1 案）；復因偽造有價證券案件，經台灣高等法院102 年度上重更二字第9號判決、最高法院104年度台上字第1794號判決判處有期徒刑3年6月確定（即原裁定附表2所示之罪，下稱第2案）。嗣經台灣嘉義地方法院104年度撤緩字第68號裁定撤銷第1案之緩刑宣告確定。台灣高等法院嗣於105 年3月9日以104年度聲再字第531號裁定，對第2 案確定判決裁定開始再審（105年3月17日確定），並停止刑罰之執行（105年3月21日確定）在案。是原裁定定應執行刑所憑藉之第2 案確定判決既經裁定再審確定而失其確定效力，則第2 案確定判決即回復至尚未確定前之狀態，此與原裁定定應執行刑所依據之刑法第53條規定『數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行刑』之要件不合，原裁定顯有適用法則不當之違背法令。

三、案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

本院按：

（一）定應執行刑之裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，自得對之提起非常上訴。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定之事實，審核適用法令有無違誤。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；應依刑法第50條、第53條規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，刑法第50條第1項前段、刑事訴訟法第477 條第1項分別定有明文；因之，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而為裁定，於法並無不合；縱該裁定確定後，檢察官發現其中一罪經裁定開始再審而更行審理程序，原關於該罪之確定判決失其效力（本院33年上字第1742號、54年台上字第2809號判例參照），亦僅屬檢察官是否就所餘之罪指揮執行，或於仍有數罪時，另聲請法院裁定定其應執行刑之問題，此項法院裁定確定後所生之事實變更，與判斷原定應執行刑裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。

（二）經查，本件被告楊健男曾於民國100 年間，因違反破產法案件，經台灣高等法院以98年度上重訴字第73號判決處有期徒刑2年，緩刑4年，並經本院102 年度台上字第5269號判決，以檢察官及被告之第三審上訴均不合法律上之程式，駁回檢察官及被告之上訴而告確定（下稱甲案）。復因偽造有價證券案件，經台灣高等法院以102 年度上重更㈡字第9號判決處有期徒刑3年6月，並經本院104年度台上字第1794號判決，以被告之第三審上訴不合法律上之程式，駁回被告之上訴而確定（下稱乙案）。嗣上開甲案經台灣嘉義地方法院以104 年度撤緩字第68號裁定撤銷緩刑宣告確定。台灣高等法院檢察署檢察官即以104 年度執聲字第1477號聲請就上開甲、乙二案之罪所處之刑定其應執行刑；台灣高等法院乃於104年10月23日以104年度聲字第3424號裁定應執行有期徒刑5 年確定（下稱原確定裁定）。經核並無違誤。故雖台灣高等法院於105年3月9日以104年度聲再字第531 號裁定就上開乙案開始再審，並停止該案刑罰之執行，致原確定裁定所列之乙案確定判決失其效力，然此為事實之變更，與判斷原確定裁定是否違背法令無涉，尚難執此謂原確定裁定違法。揆諸上揭說明，非常上訴意旨執此指摘原確定裁定違背法令，自難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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