資料來源：司法院裁判書系統
最高法院一○五年度台非字第一六七號
最高法院刑事判決 一○五年度台非字第一六七號
- 上訴人
- 最高法院檢察署檢察總長
- 被告
- 林俊民
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣台中地方法院中華民國一○四年十二月二十九日第一審確定判決（一○四年度訴字第九九二號判決，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第一九四四三、二○二○二、二二七四三號，一○四年度毒偵字第二五六七號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷。
林俊民犯如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五所示共六罪，各處如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五「罪名及宣告刑」欄所示之刑。
理由
非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決為當然違背法令。次按假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後六月以內，撤銷其假釋，刑法第七十八條第一項前段定有明文。復按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，而所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。此觀刑法第四十七條、第七十九條第一項之規定自明。二、本件被告林俊民前因施用毒品、搶奪、強盜案件，經台灣高等法院台中分院以九十八年度聲減字第六八號定應執行有期刑十年六月確定，於民國一○三年七月三十日假釋出監，所餘刑期付保護管束。惟因於假釋期間故意犯施用第二級毒品罪，於一○四年十月十二日受有期徒刑三月之宣告確定，致違反刑法第七十八條第一項之規定，經法務部矯正署台中監獄報請法務部以一○五年三月三十一日法矯字第00000000000（號）函准予撤銷其假釋，並於一○五年四月六日入監執行殘刑八月一日，執行期滿日為一○五年十二月六日。是被告於一○四年六月二十五日至八月十一日於犯本案之毒品罪行時，其上開所犯強盜等罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，自不合刑法第四十七條第一項規定之累犯要件，而不構成累犯。詎原判決未注意及此，誤認被告於一○三年七月三十日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，於一○四年三月三十一日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行完畢論，遽論以累犯，並加重其刑等情，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟」等語。
本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，亦為刑法第四十七條第一項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論；如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿三年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後六月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。再數罪併罰之案件，雖應依刑法第五十條、第五十一條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中部分罪刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響部分罪刑已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用，此固為本院最近統一之見解，惟為該定執行刑之裁定前，倘前開一罪或數罪徒刑已執行完畢逾五年，始故意再犯有期徒刑以上之罪，而該裁定所定應執行刑又尚未執行完畢時，仍難謂已符合累犯之要件。經查：本件被告林俊民前因施用第一、二級毒品二罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第六四七號判決，分別判處有期徒刑一年及四月，並定應執行有期徒刑一年三月，其後被告僅就其中施用第一級毒品部分提起第二審上訴，經嗣台灣高等法院台中分院以九十四年度上訴字第一○六七號判決，將該上訴部分撤銷，改判處以有期徒刑十一月確定（此案下稱甲案），前開二罪復經定應執行有期徒刑一年二月，刑期自九十四年八月五日起算，執畢日期為九十五年十月四日；又被告前因搶奪、加重強盜二罪，經台灣台中地方法院以九十四年度訴字第一七四三號判決，分別判處有期徒刑三年八月、七年六月，並定應執行有期徒刑十一年，被告提起第二審上訴後，旋撤回關於搶奪部分之上訴，至加重強盜罪部分，隨後則經台灣高等法院台中分院以九十四年度上訴字第二○四八號判決，改判仍處以有期徒刑七年六月，該部分嗣經本院以九十五年度台上字第三一九四號判決，駁回被告之第三審上訴而告確定（此案下稱乙案），該案之二罪，則分別接續甲案執行，刑期依序自九十五年十月五日及九十九年一月二十四日起算，指揮書所載執畢日期分別為九十九年一月二十三日及一○六年七月二十三日；嗣台灣高等法院台中分院復於九十八年四月七日以九十八年度聲減字第六八號裁定，將甲案之二罪分別減刑為有期徒刑五月十五日及二月，並與乙案之二罪定應執行有期徒刑十年六月確定，刑期自九十四年八月五日起算，執畢日期為一○四年九月二十五日；前述四罪於一○三年七月三十日獲准假釋出監，經縮短刑期後，原刑期終結日為一○四年三月三十一日，所餘刑期交付保護管束；被告於假釋期間之一○四年二月八日、九日某時，更在台中市西區某友人住處，犯施用第二級毒品罪，由台灣台中地方法院於同年九月二十二日，以一○四年度中簡字第一五五六號判決判處有期徒刑三月確定，經法務部於一○五年三月三十一日以法授矯教字第00000000000 號函准予撤銷其假釋，並於同年四月六日入監執行殘刑八月一日，執行期滿日為同年十二月六日等情，有前開判決書、裁定書、法務部函、法務部矯正署台中監獄報請撤銷假釋報告表、台灣台中地方法院檢察署檢察官執行指揮書、刑案資料查註紀錄表等在卷可稽。則被告於一○四年六月二十五日起至同年八月十一日止，犯如附表一、附表二、附表三、附表四、附表五所載之販賣第二級毒品二次及轉讓第一級毒品、轉讓禁藥、施用第一級毒品、施用第二級毒品各一次之犯行（下稱本案犯行）時，其所犯甲案所定之應執行刑，雖已執行完畢，但已執行完畢逾五年，而甲案與乙案所定之應執行刑有期徒刑十年六月，其假釋則經撤銷，應執行殘刑，至一○五年十二月六日始執行期滿，依上開說明，自均不能論以累犯。乃原確定判決疏未注意及此，誤就被告所犯前開犯行，皆論以累犯，並加重其刑（其中販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重），自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第二項所示（其中如附表一、二所示之販賣第二級毒品二罪及轉讓第一級毒品罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑），以資救濟。又本案犯行，或屬得易科罰金、易服社會勞動之罪，或屬不得易科罰金，但得易服社會勞動之罪，或屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，被告將來是否請求檢察官就本案犯行聲請定應執行刑，尚屬不明，故就被告之本案犯行，應暫無定其執行刑之必要，以省勞費，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第一項、第十條第一項、第二項、第十七條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，（修正前）藥事法第八十三條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條、第四十一條第一項前段、（修正前）第三十八條第一項第二款、（修正前）第五十一條第九款，判決如主文。
最高法院刑事第九庭
Ｅ
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第四條第二項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第八條第一項 轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台 幣一百萬元以下罰金。 修正前藥事法第八十三條第一項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣 五百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第十條 施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。 附表一：販賣第二級毒品 ┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬──────────┐ │編號│販賣時間 │販賣地點 │販賣對象│販賣方法、數量及所得│罪名及宣告刑（含主刑│ │ │ │ │ │財物 │及從刑） │ ├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤ │ １ │104年7月13│台中市龍井區│陳躍鑫 │林俊民於104年7月13日│林俊民販賣第二級毒品│ │ │日12時42分│遠東街29號附│ │10時53分許、12時42分│，處有期徒刑叁年柒月│ │ │許通話後 │近之7-11便利│ │許，以其所持用之門號│；扣案如附表六編號1 │ │ │ │商品 │ │0000000000號行動電話│所示之物沒收。 │ │ │ │ │ │與陳躍鑫持用之門號09│ │ │ │ │ │ │00000000號行動電話聯│ │ │ │ │ │ │繫後，相約於前開時間│ │ │ │ │ │ │、地點，交付價值新台│ │ │ │ │ │ │幣（下同）500元之第 │ │ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命│ │ │ │ │ │ │1包給陳躍鑫，以抵償 │ │ │ │ │ │ │使用車牌號碼000-0000│ │ │ │ │ │ │號自小客車之代價而完│ │ │ │ │ │ │成交易。 │ │ ├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤ │ ２ │104年7月17│台中市中區自│蔣亞生 │林俊民於104年7月17日│林俊民販賣第二級毒品│ │ │日13時33分│由路錢櫃對面│ │12時38分許、13時33分│，處有期徒刑叁年捌月│ │ │許通話後 │的某工地 │ │許，以其所持用之門號│；扣案如附表六編號1 │ │ │ │ │ │0000000000號行動電話│所示之物沒收。 │ │ │ │ │ │與蔣亞生持用之門號09│ │ │ │ │ │ │00000000號行動電話聯│ │ │ │ │ │ │繫後，相約於前開時間│ │ │ │ │ │ │、地點，交付價值1,00│ │ │ │ │ │ │0元之第二級毒品甲基 │ │ │ │ │ │ │安非他命1包給蔣亞生 │ │ │ │ │ │ │，以低償1,000元借款 │ │ │ │ │ │ │債務而完成交易。 │ │ └──┴─────┴──────┴────┴──────────┴──────────┘ 附表二：轉讓第一級毒品 ┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬──────────┐ │編號│轉讓時間 │轉讓地點 │轉讓對象│轉讓方法、數量 │罪名及宣告刑（含主刑│ │ │ │ │ │ │及從刑） │ ├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤ │ １ │104年8月3 │台中市西區三│江信遠、│江信遠、劉秉瑞、范千│林俊民轉讓第一級毒品│ │ │日22時20分│民路1段37之3│劉秉瑞、│雅先後坐上林俊民所駕│，處有期徒刑柒月。 │ │ │前某時許 │號旁 │范千雅 │駛車牌號碼00-0000號 │ │ │ │ │ │ │自小客車內，林俊民先│ │ │ │ │ │ │以注射針筒施打第一級│ │ │ │ │ │ │毒品海洛因後，於前開│ │ │ │ │ │ │時間、地點，無償提供│ │ │ │ │ │ │海洛因予同車之江信遠│ │ │ │ │ │ │、劉秉瑞、范千雅施用│ │ │ │ │ │ │（尚無證據顯示已達淨│ │ │ │ │ │ │重5公克以上）。 │ │ └──┴─────┴──────┴────┴──────────┴──────────┘ 附表三：轉讓禁藥 ┌──┬─────┬──────┬────┬──────────┬──────────┐ │編號│轉讓時間 │轉讓地點 │轉讓對象│轉讓方法、數量 │罪名及宣告刑（含主刑│ │ │ │ │ │ │及從刑） │ ├──┼─────┼──────┼────┼──────────┼──────────┤ │ １ │104年6月25│台中市北屯區│吳忠遠 │林俊民於104年6月25日│林俊民犯修正前藥事法│ │ │日13時許 │天津路4段15 │ │4時36分許、5時38分許│第八十三條第一項之轉│ │ │ │巷6之2號 │ │，以其所持用之門號09│讓禁藥罪，處有期徒刑│ │ │ │ │ │00000000號行動電話與│叁月；扣案如附表六編│ │ │ │ │ │吳忠遠持用之門號0988│號1所示之物沒收。 │ │ │ │ │ │190988號行動電話聯繫│ │ │ │ │ │ │後，相約於前開時間、│ │ │ │ │ │ │地點，無償提供重量約│ │ │ │ │ │ │0.3公克之甲基安非他 │ │ │ │ │ │ │命1包，予吳志遠施用 │ │ │ │ │ │ │（尚無證據顯示已達淨│ │ │ │ │ │ │重10公克以上） │ │ └──┴─────┴──────┴────┴──────────┴──────────┘ 附表四：施用第一級毒品 ┌──┬─────┬─────────────────┬───────────────┐ │編號│施用人 │ 施 用 過 程 │ 罪名及宣告刑（含主刑及從刑） │ ├──┼─────┼─────────────────┼───────────────┤ │ １ │林俊民 │林俊民於104年8月11日16時許，在台中│林俊民施用第一級毒品，處有期徒│ │ │ │市中國醫藥大學附近某處，以針筒注射│刑柒月；扣案如附表六編號2、10 │ │ │ │之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 │所示之物均沒收銷燬，附表六編號│ │ │ │ │4、6至9所示之物均沒收。 │ └──┴─────┴─────────────────┴───────────────┘ 附表五：施用第二級毒品 ┌──┬─────┬─────────────────┬───────────────┐ │編號│施用人 │ 施 用 過 程 │ 罪名及宣告刑（含主刑及從刑） │ ├──┼─────┼─────────────────┼───────────────┤ │ １ │林俊民 │林俊民於104年8月11日中午12時許，在│林俊民施用第二級毒品，處有期徒│ │ │ │台中市中國醫藥大學附近某處路旁，以│刑叁月；如易科罰金，以新台幣壹│ │ │ │將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器│仟元折算壹日；扣案如附表六編號│ │ │ │內，再以火置於其下方燒烤使甲基安非│3、11所示之物均沒收銷燬，附表 │ │ │ │他命產生煙霧而加以吸用之方式，非法│六編號5、6所示之物均沒收。 │ │ │ │施用第二級毒品甲基安非他命1次。 │ │ └──┴─────┴─────────────────┴───────────────┘ 附表六： ┌──┬───────────────┬──────────┐ │編號│ 扣 案 物 品 名 稱 及 數 量 │ 備 註 │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │１ │FARESTONE廠牌門號0000000000號 │ │ │ │行動電話1支（含SIM卡1枚） │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │２ │海洛因8包 │驗餘淨重各為： │ │ │ │0.4343公克 │ │ │ │2.1406公克 │ │ │ │0.2177公克 │ │ │ │0.3679公克 │ │ │ │0.2386公克 │ │ │ │0.7779公克 │ │ │ │0.2480公克 │ │ │ │0.2309公克 │ │ │ │驗餘淨重合計： │ │ │ │4.6559公克 │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │３ │甲基安非他命2包 │驗餘淨重各為： │ │ │ │3.4148公克 │ │ │ │0.9065公克 │ │ │ │驗餘淨重合計： │ │ │ │4.3213公克 │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │４ │注射針筒7支 │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │５ │安非他命吸食器1個 │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │６ │電子磅秤1台 │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │７ │注射針筒1支 │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │８ │夾鏈袋1包 │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │９ │殘渣袋1個 │ │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │１０│海洛因2包 │驗餘淨重合計： │ │ │ │4.36公克（空包裝重 │ │ │ │0.80公克） │ ├──┼───────────────┼──────────┤ │１１│安非他命4包 │驗餘淨重各為： │ │ │ │2.9587公克 │ │ │ │0.7440公克 │ │ │ │0.2024公克 │ │ │ │0.2773公克 │ │ │ │驗餘淨重合計： │ │ │ │4.1824公克 │ └──┴───────────────┴──────────┘