最高法院一○五年度台非字第二二七號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○五年度台非字第二二七號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

鄭天山

　　　　　　江青坪

上列上訴人因被告等侵占漂流物等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國一○五年三月三十一日第一審確定判決（一○四年度原訴字第一○號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署一○四年度偵字第一九三○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議著有釋字第一八一號解釋可稽。如事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按刑法上之累犯，以再犯有期徒刑以上之罪為成立要件，被告於前犯詐欺罪，判處徒刑執行完畢後，五年以內犯刑法第三百三十七條所定專科罰金之罪，自不生累犯之問題，原判決竟再依累犯之例加重其刑處斷，顯有違誤。（最高法院四十六年台上字第四九○號刑事判例參照）二、本件台灣宜蘭地方法院一○四年度原訴字第一○號確定判決認定：『鄭天山、江青坪共同基於意圖為自己不法之所有而侵占漂流物之犯意聯絡，於一○四年三月二十九日下午某時許，由江青坪攜帶電鋸一台、鋸子一把，駕駛車牌號碼 00-0000號自用小客車搭載鄭天山到宜蘭縣大同鄉泰雅大橋上游之蘭陽溪河川區域內，見因自然因素沖倒隨溪流水勢漂至國有林區域外之國有漂流木針葉木一級木紅檜一塊（材積○. 二三立方公尺，山價新台幣【下同】一千五百十五元），兩人即徒手將上開紅檜搬運至上開自用小客車上，以此方式將上開國有漂流木侵占入己。』等情，而判決『鄭天山共同意圖為自己不法之所有，而侵占漂流物，累犯，處罰金新台幣伍仟元，如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。』『江青坪共同意圖為自己不法之所有，而侵占漂流物，累犯，處（罰）金新台幣幣肆仟元，如易服勞役，以新台幣參仟元折算壹日。』

，已分別於一○五年四月二十九日及同年四月二十五日確定，有全國刑案資料查註表、上揭刑事判決在卷足憑。而鄭天山、江青坪本件侵占漂流物犯行，固均係在渠等前案所受有期徒刑執行完畢五年內所犯，然因渠等本件係犯刑法第三百三十七條侵占罪，其法定刑僅專科罰金，核與刑法第四十七條第一項規定之累犯要件不符，自不能構成累犯。原審誤認均依累犯並加重其刑，揆之上揭說明，原判決自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令情事。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；刑法第四十七條第一項規定甚明。是以被告雖曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免，但必須其於五年以內再犯者係法定最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，始合於累犯之要件。若其再犯之罪之法定最重本刑為拘役或罰金者，即與累犯之要件不侔，自不能依累犯之規定加重其刑。本件原確定判決認定被告鄭天山、江青坪共同基於意圖為自己不法之所有而侵占漂流物之犯意聯絡，於民國一○四年三月二十九日下午某時許，由江青坪攜帶所有電鋸一台、鋸子一把，駕駛自用小客車搭載鄭天山到宜蘭縣大同鄉泰雅大橋上游之蘭陽溪河川區域內，見因自然因素沖倒隨溪流水勢漂至國有林區域外之國有漂流木針葉木一級木紅檜一塊（山價一千五百十五元），兩人即徒手將上開紅檜搬運至自用小客車上侵占入己等情；乃論被告等以刑法第三百三十七條侵占漂流物罪，並以被告等上開犯罪，均係在其等另案所處有期徒刑執行完畢五年內所犯，均為累犯，並依法加重其刑，而分別科處罰金五千元、四千元。

惟按刑法第三百三十七條侵占漂流物罪，屬專科罰金刑之罪，依上開規定及說明，自無論以累犯之餘地。原判決就鄭天山所犯侵占漂流物罪及江青坪部分，自有適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且原判決不利於被告等，爰由本院將原判決上開部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，及諭知易服勞役之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第三百三十七條、第四十二條第三項、修正前刑法第三十八條第一項第二款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭