最高法院一○五年度台非字第五一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第五一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

吳昱昀

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國一○四年五月十二日第一審確定刑事簡易判決（一○四年度審簡字第七二八號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○四年度撤緩毒偵字第四二號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。』刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內違背同法第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者，依同法第二百五十三條之三第三款規定，檢察官固得依職權或聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於七日內聲請再議，觀諸同法第二百五十五條第一項前段、第二項前段及第二百五十六條之一第一項規定甚明。倘撤銷緩起訴之處分書，未經合法送達於被告，則再議之期間無從起算，此撤銷緩起訴之處分，不能認為已經確定。若檢察官未察，遽行就同一案件提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴之程序自係違背規定，依同法第三百零三條第一款，法院當應諭知不受理之判決。二、經查本件被告吳昱昀因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查終結，於民國一○三年七月二十三日以一○三年度偵字第一六六六號處分緩起訴，並命緩起訴期間為二年，被告應於緩起訴處分確定後三個月內，向公庫支付新台幣二萬元。

詎被告未遵示履行，該署檢察官乃於一○四年一月二十六日作成一○三年度撤緩字第七二○號撤銷上開緩起訴處分書，然被告早於一○三年十二月十六日即入伍服役，役期至一○四年十二月三日始屆滿，有陸軍部隊訓練北區聯合測考中心教勤營在營證明附卷足稽，依據刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百二十九條之規定，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之。惟前揭之一○三年度撤緩字第七二○號撤銷緩起訴處分書竟仍對被告戶籍地苗栗縣○○鎮○○○之○○○號送達，嗣後並寄存於轄區警所即苗栗縣警察局頭份分局斗煥派出所，有卷附台灣台北地方法院檢察署送達證書可稽，應認檢察官之起訴程序違背規定，前揭撤銷緩起訴之處分書未經合法送達被告，於法不能認為已經確定。然檢察官不察，遽於一○四年三月二十四日以一○四年度撤緩毒偵字第四二號，向台灣台北地方法院起訴，致該院誤於一○四年五月十二日以一○四年度審簡字第七二八號判決確定，有各該案卷可稽。揆諸上揭說明，原審之予論罪科刑，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依同法第二百五十三條之三第三款規定，被告經緩起訴處分確定，於緩起訴期間內，有違背同法第二百五十三條之二第一項各款之應遵守或履行事項者，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷原緩起訴處分，繼續偵查或起訴，然於此情形，檢察官應製作撤銷緩起訴處分書，並以正本送達於被告，被告接受撤銷緩起訴處分書後，並得於七日內聲請再議，同法第二百五十五條第一項前段、第二項前段、第二百五十六條之一第一項分別定有明文。倘撤銷緩起訴處分書，未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分，難認已經確定。若檢察官未察，遽行就同一案件提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴程序自係違背規定，依同法第三百零三條第一款，法院自應諭知不受理之判決。本件被告吳昱昀前因違反毒品危害防制條例案件，經台灣台北地方法院檢察署檢察官於民國一○三年七月二十三日，以該署一○三年度偵字第一六六六號為緩起訴處分（期間二年，被告應於緩起訴處分確定後三個月內，向公庫支付新台幣二萬元）後，依職權送再議，經台灣高等法院檢察署於同年八月十四日，以一○三年度上職議字第一一一○三號駁回再議而確定。嗣因被告未履行緩起訴處分所命為之事項，台灣台北地方法院檢察署檢察官乃於一○四年一月二十六日以一○三年度撤緩字第七二○號撤銷緩起訴處分書，撤銷上開緩起訴，並於同年三月二十四日以一○四年度撤緩毒偵字第四二號，向台灣台北地方法院提起公訴，經該院於一○四年五月十二日以一○四年度審簡字第七二八號判決論被告以犯毒品危害防制條例第十一條第二項之罪，量處拘役四十五日，並諭知相關沒收及易科罰金折算標準確定在案，有卷附各該案卷宗資料可憑。惟查，被告自一○三年十二月十六日起即入伍，服役於陸軍部隊訓練北區聯合測考中心教勤營假想敵連，役期至一○四年十二月三日屆滿，有卷附其在營證明可稽，而依一○三年度撤緩字第七二○號卷附之台灣台北地方法院檢察署上開撤銷緩起訴處分書之送達證書所示（見該卷第七頁），該處分書係向被告位於苗栗縣○○鎮（已改制為○○市）○○○之○○○號戶籍地送達，嗣因未會晤被告，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將該處分書寄存於轄區警所即苗栗縣警察局頭份分局斗煥派出所，原應自寄存之日起經十日即同年二月十四日發生送達之效力，翌日起算上開再議期間，然被告於寄存送達生效前既已服役於前揭單位，則依據刑事訴訟法第六十二條準用民事訴訟法第一百二十九條之規定，對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之。上開撤銷緩起訴處分書，於被告服役期間，自應依此規定囑託該軍事機關或長官送達，始為合法。然本件撤銷緩起訴處分書之寄存送達，既因被告於軍隊服役中，而不生合法送達之效力，則該撤銷緩起訴處分即尚未確定，檢察官逕就被告原經緩起訴處分之上開犯行提起公訴，揆諸前揭說明，其起訴程序即屬違背規定，而應依刑事訴訟法第三百零三條第一款諭知不受理之判決，原審未察，遽依簡易判決處刑程序，誤為實體判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決公訴不受理，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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