最高法院一○六年度台上字第三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○六年度台上字第三號

上訴人

葉步樑

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

王玫珺律師

選任辯護人

陳丁章律師

上訴人

張永輝

選任辯護人

林永頌律師

上訴人

馮堯歡

選任辯護人

羅美鈴律師

上訴人

彭純美

選任辯護人

吳姝叡律師

上訴人

曾德生

選任辯護人

金鑫律師

上訴人

羅煥園

選任辯護人

袁健峰律師

上訴人

于偉民

選任辯護人

劉楷律師

選任辯護人

蔡宜衡律師

上訴人

葉春塗

選任辯護人

李永然律師

選任辯護人

唐永洪律師

上訴人

郭達馳（原名郭芳明）

選任辯護人

莊秀銘律師

選任辯護人

徐紹鐘律師

選任辯護人

黃煊棠律師

上訴人

王廷興

選任辯護人

蔣昕佑律師

上訴人

高志宏

選任辯護人

陳鵬光律師

選任辯護人

郭啟榮律師

上訴人

李湖丕

　　　　　　袁明武

　　　　　　楊文忠

　　　　　　傅克強

　　　　　　陳佳森

　　　　　　卓文欽

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○三年十月十四日第二審判決（一○一年度上訴字第一七一七號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一二九○五、二○二六七號，追加起訴案號：同署九十五年度偵字第一四六九二、一八○三七、二○二七九、二二九九四、二四八五六、二六二四二、二六四四六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回部分（即葉步樑、李湖丕、袁明武、張永輝、馮堯歡、彭純美、曾德生、羅煥園、于偉民、葉春塗、傅克強、陳佳森、王廷興、卓文欽部分；郭達馳非公務員與公務員經辦公用工程舞弊、詐術投標及借牌投標部分；高志宏非公務員與公務員經辦公用工程舞弊及詐術投標部分；卓文欽非公務員與公務員經辦公用工程舞弊部分）：本件原判決認定上訴人葉步樑係改制前桃園縣中壢市（下稱中壢市）市長；上訴人李湖丕係中壢市公所工務課課長；上訴人袁明武係中壢市公所工務課技士；上訴人陳佳森係中壢市公所工務課技佐；上訴人張永輝係改制前桃園縣觀音鄉（下稱觀音鄉）鄉長；上訴人馮堯歡係觀音鄉公所秘書；上訴人彭純美係觀音鄉公所建設課課長；上訴人曾德生係觀音鄉公所行政計畫課課員；上訴人王廷興係觀音鄉公所為辦理「觀音、新坡、草漯等三區重要路口監視工程（下或稱觀音等三區工程）」之「委託專案管理」及「統包工程」標案依政府採購法相關規定外聘之評選委員；上訴人羅煥園係改制前桃園縣新屋鄉（下稱新屋鄉）公所行政課技士；上訴人于偉民係新屋鄉民政課村幹事，其等均係刑法上之公務員。而葉步樑有其事實欄壹、一、二所載共同經辦公用工程有其他舞弊之犯行；李湖丕有其事實欄壹、一所載對於違背職務之行為收受賄賂、共同經辦公用工程有其他舞弊，及其事實欄壹、二所載對於職務上之行為收受賄賂之犯行；袁明武有其事實欄壹、一所載對於違背職務之行為收受賄賂及不正利益、共同經辦公用工程有其他舞弊，暨共同不實登載公文書，以及其事實欄壹、二所載對於違背職務之行為收受賄賂、共同經辦公用工程有其他舞弊，及共同不實登載公文書之犯行；陳佳森有其事實欄壹、一、二所載共同不實登載公文書之犯行；張永輝、馮堯歡、彭純美有其事實欄壹、三所載共同經辦公用工程有其他舞弊之犯行；曾德生有其事實欄壹、三所載對於違背職務之行為收受賄賂之犯行；王廷興有其事實欄壹、三所載對於違背職務之行為期約賄賂之犯行；羅煥園有其事實欄壹、六所載共同經辦公用工程有其他舞弊之犯行；于偉民有其事實欄壹、六所載對於違背職務之行為收受賄賂、共同經辦公用工程有其他舞弊及共同不實登載公文書之犯行；葉春塗有其事實欄壹、一、二所載非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊、共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行；傅克強有其事實欄壹、一所載非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊、共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂，及共同不實登載公文書，以及其事實欄壹、二所載共同詐術投標、共同不實登載公文書、非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，及共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂，以及其事實欄壹、三所載共同借牌投標、共同詐術投標、非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，及共同非公務員對公務員（王廷興、曾德生）關於違背職務之行為分別為期約、交付賄賂，暨其事實欄壹、五所載共同詐術投標，其事實欄壹、六所載共同借牌投標、共同不實登載公文書、非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，以及共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行；郭達馳有其事實欄壹、一所載共同不實登載公文書、非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，及共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂暨不正利益，以及其事實欄壹、二所載共同詐術投標、共同不實登載公文書、非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，及共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂，暨其事實欄壹、三所載共同借牌投標、共同詐術投標、非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，以及共同非公務員對公務員（王廷興、曾德生）關於違背職務之行為分別為期約、交付賄賂，暨有其事實欄壹、四及五所載分別共同詐術投標各一次，以及其事實欄壹、六所載共同借牌投標、共同不實登載公文書、共同非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊，以及共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行；高志宏有其事實欄壹、一所載非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊、共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂，以及其事實欄壹、三所載共同詐術投標之犯行；卓文欽有其事實欄壹、一所載非公務員與公務員共同經辦公用工程有其他舞弊、共同非公務員對公務員關於違背職務之行為交付賄賂及不正利益之犯行。因而撤銷第一審關於葉步樑、李湖丕、袁明武、張永輝、馮堯歡、彭純美、羅煥園、于偉民、葉春塗、郭達馳、傅克強、高志宏及卓文欽部分均科刑，以及葉春塗、郭達馳、傅克強、高志宏暨卓文欽部分無罪之判決，改判依修正前刑法連續犯之規定，論葉步樑以共同連續公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑十二年十月，宣告褫奪公權五年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論李湖丕以共同公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年二月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還、抵償及沒收；另論李湖丕以公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定減輕其刑後，處有期徒刑三年八月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還、抵償及沒收；另依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論袁明武以共同連續公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依貪污治罪條例第八條第二項前段及證人保護法第十四條第一項之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑二年，宣告褫奪公權一年，並諭知相關之追繳、發還、抵償及沒收；另論張永輝以共同公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑十二年，宣告褫奪公權五年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另論馮堯歡以共同公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑十一年，宣告褫奪公權四年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另論彭純美以共同公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，處有期徒刑十年八月，宣告褫奪公權四年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另論羅煥園以共同公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年六月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論于偉民以共同公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年六月，宣告褫奪公權三年，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑二年九月，宣告褫奪公權一年六月，並諭知相關之追繳、沒收、發還及抵償；又依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論葉春塗以共同連續非公務員與公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依修正後刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年二月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論傅克強以共同連續非公務員與公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依修正後刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年六月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；復依修正前刑法連續犯之規定，論傅克強以共同連續犯詐術投摽罪，處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑七月，另依修正前刑法連續犯之規定，論傅克強以共同連續犯借牌投標罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準；再依修正前刑法連續犯及牽連犯之規定，從一重論郭達馳以共同連續非公務員與公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依修正後刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年四月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；復依修正前刑法連續犯之規定，論以共同連續犯詐術投摽罪，處有期徒刑一年二月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，減為有期徒刑七月；另依修正前刑法連續犯之相關規定，論以共同連續犯借牌投標罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準；另依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論高志宏以非公務員與公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依修正後刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年二月，宣告褫奪公權三年，並諭知相關之追繳、發還及抵償；另論以共同犯詐術投標罪，處有期徒刑一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑六月，及諭知易科罰金之折算標準；又依修正前刑法牽連犯之規定，從一重論卓文欽以非公務員與公務員犯經辦公用工程有其他舞弊罪，依修正後刑法第三十一條第一項但書、刑法第五十九條之規定遞減輕其刑後，處有期徒刑二年十月，宣告褫奪公權二年，並諭知相關之追繳、發還及抵償。復維持第一審依修正前刑法連續犯之規定，論陳佳森以共同連續不實登載公文書罪，處有期徒刑一年四月，宣告褫奪公權一年，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑八月，及宣告褫奪公權一年；及論曾德生以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪，依貪污治罪條例第十二條第一項之規定減輕其刑後，處有期徒刑五年六月，褫奪公權三年，復依中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減為有期徒刑二年九月，及宣告褫奪公權一年六月，並諭知相關之追繳、沒收及抵償；另論王廷興以公務員對於違背職務之行為期約賄賂罪，處有期徒刑十年六月，並宣告褫奪公權五年之判決，而駁回檢察官及陳佳森、曾德生及王廷興之上訴，固非無見。

惟查：㈠、貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員違法圖利罪，除公務員對於其主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益外，尚須該公務員圖利之對象因而獲得利益，始克成立。而此所謂「利益」，依該條款立法理由說明，係指一切足使圖利對象（包括本人或第三人）之財產，增加經濟價值之現實財物及其他一切財產利益，不論有形或無形、消極或積極者均屬之；又公務員圖利對象「收回成本、稅捐及費用」部分，原來即為其所支出，並非無償取得之不法利益，自不在所謂圖利範圍。從而，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除成本、稅捐及其他費用後之餘額。又貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯罪態樣，為「建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量或收取回扣，或有其他舞弊情事」，係屬公務員之重大貪污行為，為同條例第六條第一項第四款公務員圖利罪之特別規定。從而，公務員經辦公用工程有其他舞弊情事，所得不法利益乃其可領得之價值（額），於扣除必要成本、稅捐及其他費用後之餘額，此為本院近來一致之見解（本院一○二年度第三次刑事庭會議決議參照）。至於刑法關於沒收之規定已先後於民國一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行。其第三十八條之一第一、二、四項關於犯罪所得之沒收，在該條立法理由五

（三）雖闡述：依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收等旨。惟解釋新刑法應依兩階段計算法，先於前階段界定其有無利得，其次於後階段再判斷其利得之範圍，此時（後階段）始生不扣除成本之問題。就工程合約而言，在前階段審查時關於工資及進料成本等中性支出，不計入直接利得，因「沾染污點」之不法部分，並非合約執行本身，而係合約取得之方式；至後階段利得審查範圍時，不法利得之利潤，則不得扣除「犯罪成本支出（例如為取得工程合約，而向公務員行賄之賄款）」。是以，新刑法關於不法利得沒收之規定，與本院前揭見解並無不同。原判決既認定⑴、葉步樑、李湖丕、袁明武、葉春塗、傅克強、郭達馳、高志宏及卓文欽共同經辦「中壢市九十一年度鄰里弱電監控系統統包工程（下稱九十一年度監控統包工程）」。⑵、葉步樑、袁明武、葉春塗、傅克強及郭達馳共同經辦「中壢市九十二年度鄰里弱電監控系統工程（下稱九十二年度監控工程）」。⑶、張永輝、馮堯歡、彭純美、傅克強及郭達馳共同經辦「觀音等三區工程」。⑷、羅煥園、于偉民、傅克強及郭達馳共同經辦「新屋鄉主要道路巷口監視保防系統工程（下稱新屋鄉監視工程）」等四件工程，係觸犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程有其他舞弊罪，則上開四件工程所支出之必要成本、稅捐及其他費用究竟各為若干？此與認定上開葉步樑、張永輝及羅煥園等公務員以其他舞弊方式圖利傅克強、郭達馳等人所屬科承科技有限公司（下稱科承公司）所得不法利益之具體金額若干，以及相關公務員及廠商犯罪情節及科刑輕重之評價攸關，自有深加調查認定記載明白，並於理由內加以論敘說明之必要。乃原審並未詳查究明前述各該工程所支出之必要成本、稅捐及其他費用之具體金額究竟若干，並分別於其等所領得之工程款扣除必要成本、稅捐及其他費用後，計算行為人實際上所得不法利益之具體金額，逕以前述四件工程之工程款即分別為新臺幣（下同）四千九百五十八萬五千一百八十三元、四千萬元、二千九百三十五萬三千九百六十一元及二千零四十萬元充作其等犯罪所得不法利益，而於主文諭知追繳發還中壢市公所、觀音鄉公所及新屋鄉公所（見原判決第五至九頁、第三八六頁倒數第五至四行、第四○二頁倒數第十三至七行、第四○九頁倒數第八至十四行），依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。又關於「九十一年度監控統包工程」部分，原判決主文諭知葉步樑、李湖丕、袁明武、葉春塗、傅克強、郭達馳、高志宏及卓文欽應連帶追繳之共同不法所得為「四千九百五十八萬五千一百八十三元」，然其事實欄卻記載本件九十一年度監控統包工程，中壢市公所核撥予科承公司（借用千陵企業有限公司〈下稱千陵公司〉之名義）之估驗款三千九百八十九萬六千八百十七元及工程尾款九百六十八萬八千三百六十五元，合計「四千九百五十八萬五千一百八十二元（計算式：39,896,817＋9,688,365 ＝49,585,182）」（見原判決第十九頁倒數第九至七行），其判決主文與事實欄之記載略欠一致，亦有判決理由矛盾之違法。

㈡、貪污治罪條例第四條第一項第三款之公務員舞弊罪，係以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其構成要件。所稱「浮報價額、數量」，係指公務員於承辦建築、經辦公用工程，或購辦公用器材、物品時，故意提高價額（即以少報多），或虛增其中一部分支出項目、數量，使總價額為不實之增加，而從中圖取不法利益而言。而所謂「回扣」，係指就應付給廠商之建築材料費或工程、採購價款，向廠商要約提取一定比率金額，或扣取其中一部分作為自己或其他第三人不法利益之謂。另所稱「其他舞弊情事」

，則為概括補充性之規定，即除該條款所列舉之「浮報價額、數量」及「收取回扣」之情形以外，其他與上述列舉之情形具有同等危害性之舞弊行為均屬之，例如故意偷工減料、以劣品冒充上品，或以膺品代替真品，致建築、公用工程或公用器材欠缺應有之品質、數量，而使公庫支付不應支出之費用等舞弊行為均屬之。又共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。又共同正犯之成立，以有犯意之聯絡，與行為之分擔為要件，而此項要件，除應詳加認定記載明白外，並應逐一說明其憑以認定之證據及理由，方足資為論罪科刑之根據。原判決認定葉步樑就經辦本件「九十一年度監控統包工程」及「九十二年度監控工程」部分，共同參與廠商葉春塗、傅克強等人工程舞弊行為，而論以前揭公務員舞弊罪之共同正犯。然其僅於事實欄內記載葉步樑有被動同意所謂市民代表配合款之動支、應允配合葉春塗等人得標，以及同意評選委員名單由廠商提供等行為（見原判決第十二頁倒數第五行、第十四頁倒數第九行、第二十頁第十五、十六行）。對於葉步樑有無指示所屬公務員配合葉春塗等人得標後所為「虛開發票」、「浮報數量及工資」或其他舞弊行為，則未於事實欄詳加認定記載明白，亦未於理由內說明其憑以認定葉步樑有共同參與廠商葉春塗、傅克強等人就上述工程為舞弊行為之證據及理由，僅於理由內以臆測之詞謂：葉步樑以中壢市市長身分配合廠商葉春塗、傅克強等人，透過其影響力指示所屬員工李湖丕等人全力配合葉春塗、傅克強等人消化其具有實質建議權之配合款，葉春塗、傅克強等人如何與李湖丕等人分工，如何消化預算，以及如何尋覓廠商規劃工程之進行等，顯均在其可得預見之範圍內，葉步樑所在乎者乃事後工程款利益之分配，並非數萬或數十萬元賄款。若非葉步樑指示、配合，以李湖丕僅係中壢市公所之工務課課長，並無可擅自執行代表配合款之權限，其亦不可能任意擅自答應葉春塗、傅克強等人之提議，規劃「九十一年度監控統包工程」及「九十二年度監控工程」以從中牟利，故葉步樑係以自己共同犯罪之意思而為重要之參與，至為顯明云云（見原判決第一五三頁倒數第十六至四行、第一九九頁倒數第十四至二行），遽認葉步樑與葉春塗、傅克強等人具有「經辦公用工程有其他舞弊」之犯意聯絡與行為分擔，而論以前揭公務員舞弊罪之共同正犯，依上述說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。

㈢、判決所記載之主文、事實與理由，彼此互相齟齬者，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令。又貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員舞弊罪，係以建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量、收取回扣或有其他舞弊情事者，為其要件。其中「浮報價額、數量」及「收取回扣」，屬於主要性、例示性及狹義性之規定；而「有其他舞弊情形者」，則屬次要性、補充性及概括性之規定。故而必須其行為不合於主要性、例示性及狹義性規定，始有適用次要性、補充性及概括性規定之餘地。從而，倘若行為人所為已符合上開「浮報價額、數量」或「收取回扣」之主要性、例示性或狹義性規定者，依主要規定優於次要規定原則，自應宣告主要性、例示性或狹義性規定之罪名，而無宣告次要性、補充性或概括性規定罪名之餘地。本件關於「觀音、新坡、草漯等三區工程」部分，原判決於其事實欄係記載：張永輝遂與葉正林、傅克強、郭達馳等人共同基於經辦公用工程舞弊犯意聯絡……，由郭達馳製作「觀音等三區工程經費概算書」，浮編三千萬元預算，以此爭取桃園縣政府補助二千萬元；科承公司傅克強、郭達馳等人藉由康承公司名義，標得觀音等三區統包工程後……，均由郭達馳要求提供材料販售廠商即科技島公司供該公司及話王公司之發票，「浮開數量及價格」……，據以向觀音鄉公所「浮報價格」，嗣以康承公司名義申請觀音鄉公所核撥估驗款等情（見原判決第二十六頁最末行至第二十七頁第十一行、第三十四頁倒數第十三行至第三十五頁第十五行）。

復於理由內說明：「（甲）浮編預算：觀音鄉公所原編列一千萬預算建置無線監視系統，嗣因張永輝與葉正林為牟取私利，始由彭純美、楊文忠、郭達馳、傅克強等人『浮編三千萬元預算』，並以此爭取桃園縣政府補助二千萬元」、「科承公司在科技島公司所出貨之品名部分，實際僅施作三十五萬七千五百元之工程，竟可以虛偽發票『浮報』六百九十萬五千五百元之工程經費，而向觀音鄉公所以不實發票請款……足見傅克強、郭達馳等人獲取之暴利甚鉅，而此暴利，顯係因『浮報價格』而取得」云云（見原判決第二八二頁第十七至二十一行、第二九二頁倒數第八至六行、第三○○頁倒數第十至九行）。依原判決上開事實認定及理由說明，係認定張永輝、馮堯歡、彭純美、傅克強及郭達馳經辦「觀音等三區工程」有前揭公務員舞弊罪之例示性、主要性及狹義性規定之行為，即有「浮報價額、數量」（浮編預算）之犯行，則依前述主要規定優於次要規定原則，原判決於張永輝、馮堯歡、彭純美、傅克強及郭達馳論罪主文內，自應宣告其等係犯「經辦公用工程浮報價額、數量罪」，始為適法。乃原判決卻於上述張永輝等五人之論罪主文內宣告其等係「共同犯經辦公用工程有其他舞弊罪」云云（見原判決第六頁倒數第十一、倒數第六及倒數第一行，第七頁最末行、第八頁第一、十九、二十行）。依上述說明，其主文宣告與其事實、理由之記載，前後相互齟齬，亦有判決理由矛盾及適用法則不當之違法。

㈣、有罪之判決，關於主、從刑之宣告，或刑之加重、減輕或免除等事項所適用之法律，除別有規定外，應本於統一性及整體性之原則，為一體之適用，其相關之條文，不能與所適用於論罪之法律，任意割裂而紊亂其系統。本件原判決於理由內先說明葉春塗、郭達馳、傅克強、高志宏及卓文欽等人行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行。按修正後刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，且就葉春塗等五人所犯罪行，分別適用修正前後之法律，綜其全部罪刑比較之結果而為認定，以修正前之刑法對葉春塗等五人較為有利，應整體適用「修正前」之刑法規定云云（見原判決第三六一頁倒數第三行至第三六二頁第二行、第三七四頁倒數第十一至八行、第三七二頁第十四至十七行、第三七六頁第九至十二行、第三七八頁第十三至十六行）。依此說明，似認為葉春塗等五人並無公務員身分，與具有公務員身分之人共犯經辦公用工程有其他舞弊犯行，應適用「修正前」刑法第三十一條第一項關於「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」之規定，而不適用修正後同條項關於「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑」之規定。然原判決理由卻又謂：葉春塗等五人係因與具公務員身分者共犯經辦公用工程有其他舞弊犯行，依「修正後」刑法第三十一條第一項前段規定，其雖無特定關係仍以共同正犯論，然依同條但書規定減輕其刑云云（見原判決第四一六頁第七至十行、第四二○頁倒數第十二至八行、第四二九頁第四至八行、第四三三頁最末行至第四三四頁第三行、第四三七頁第十至十三行），似又認為葉春塗等五人均應適用「修正後」刑法第三十一條第一項但書之規定減輕其刑。其理由說明前後相互齟齬，亦有判決理由矛盾之違法。

㈤、原判決理由先載稱：「足見傅克強確實有支付賄款三十萬元予羅煥園甚明」云云，續又載稱：「足認羅煥園確實因協助科承公司傅克強、郭達馳等人以侑信公司得標（新屋鄉監視工程）而有對價關係收取賄賂。是郭達馳、傅克強確實有對於羅煥園行賄三十萬元，此部分亦屬羅煥園經辦公共工程所得之對價」等旨（見原判決第三四六頁倒數第四至三行，第三四七頁第五至八行）。依此說明，足見原判決顯係認定羅煥園確有收受傅克強所交付賄賂三十萬元之事實。惟其理由卻又載稱：「本件並無證據證明被告羅煥園有實際收到賄款三十萬元，自得依該條例（即貪污治罪條例）第十二條第一項規定減輕其刑」云云（見原判決第四○七頁第二十一至二十三行），而認定羅煥園並未收受賄賂三十萬元，並據以適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑，其所載理由相互扞格，同有判決理由矛盾之違法。究竟羅煥園有無因經辦上述公共工程而收受傅克強所交付之賄賂三十萬元？此與傅克強、羅煥園本件犯罪事實暨應沒收金額之認定，以及羅煥園有無前揭條例關於減刑規定之適用攸關，原判決對此項疑點未詳調查釐清認定明白，而於理由內為前揭矛盾之說明，致本院無從為原判決關於此部分適用法則當否之審斷，殊為可議。

㈥、證據雖已調查，但尚有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，同條例第八條第二項前段定有明文。原判決事實欄壹、三關於曾德生對於違背職務之行為收受郭達馳交付五萬元賄賂部分，曾德生於原審提出刑事補呈上訴理由狀指稱：曾德生於九十五年九月二十七日及同年十月十二日偵訊時均坦承收受廠商郭達馳所交付之賄賂五萬元，並於第二次偵訊時向檢察官表示開完偵查庭立即繳交該五萬元等語（見臺灣桃園地方法院檢察署〈下稱桃園地檢署〉九十五年偵字第二○二六七號偵查卷第二十、二十一頁、同署九十五年偵字第一二九○五號偵查卷二第七八三頁），並檢附記載曾德生繳入國庫五萬元之臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）九十五年度刑管字第三三七六號扣押物品清單（影本）為憑，據以主張曾德生應符合貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑之規定（見原審卷二第三一一至三一四頁）。倘若其主張無訛，則曾德生應有前揭減輕其刑規定之適用。究竟曾德生是否確已於偵查中自白其本件被訴收受賄賂之犯行？其所提出之前揭扣押物品清單所載曾德生繳入國庫五萬元，是否與曾德生本件違背職務收受賄賂犯行有關？以上疑點攸關曾德生應否有上開減輕其刑規定之適用，且屬對其有利之事項，自應依法調查釐清，並於理由詳予論述說明。原審對上述疑點未加以調查及說明，亦未依上述規定減輕曾德生之刑，遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。

㈦、科刑判決所認定之事實，必須與其所採用之證據內容相適合，否則即屬證據上之理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決依據傅克強於九十五年十一月一日偵查中證稱：「因為之前有前案在，我找葉正林幫忙找（外聘評選）委員，葉正林教我直接找王廷興，我就上臺北找王廷興，在他公司辦公室裡面談，請他看服務建議書，王廷興有與郭達馳討論，後來我叫郭達馳在外面等，只有我和王廷興在辦公室內，因為九十一年（中壢市九十一年度監視器工程）的外聘委員部分不是我處理，所以我不知道應該給他多少錢，我就直接問王廷興；王廷興和我比『一』，是指百分之一」等語（見桃園地檢署九十五年度偵字第一四六九二號卷二第二二五頁），認定傅克強已坦承與王廷興合作，由王廷興擔任上述工程之評選委員以配合評選，並與王廷興期約以該工程經費百分之一作為賄賂（或回扣）。並參酌科承公司明細分類帳關於「觀音等三區工程」之記載，先後在九十二年九月四日（專案管理開標日）、九十二年十一月十日（統包開標日為九十二年十一月七日）有現金三十萬元支出給「評」之「公關費」紀錄。復依張馨尹證稱：「（註記有提到『評』是否指評選委員？）可能。應該是傅克強和我說評選委員的支出費用，後面寫個『評』」

等語，認上述金額「三十萬元」又與傅克強所言期約百分之一賄賂之金額相當，因而據以認定傅克強與王廷興期約以「觀音等三區工程」工程款三千萬元之百分之一即三十萬元作為賄賂，而為不利於傅克強與王廷興之認定（見原判決第二七四頁倒數第六行至第二七五頁倒數第三行）。然卷查傅克強於九十五年十一月一日偵查中係證稱：「（袁明武之前提到中壢市九十一及九十二年弱電系統的外聘評選委員名單是你提供的，有無此事？）是我提供，名單是我跟葉正林要的」、「（你們把名單交給袁明武前後有無去接觸過這二人？）沒有，是在做九十二年四千萬元案件時，因為之前有前案在，我找葉正林幫忙找（外聘評選）委員，葉正林叫我直接找王廷興，我就上臺北找王廷興，在他公司辦公室談，請他看服務意見書，他有和郭達馳討論，後來我叫郭達馳到外面等，只有我和王廷興在辦公室內，因為九十一年的外聘委員部分不是由我處理，所以我不知道應給他多少錢，我就直接問王廷興費用如何算，王廷興和我比一，是指百分之一，且我到他辦公室時就曾經和他表明是我做九十一年的廠商」、「（百分之一是多少？）四十萬元」等語（見同上卷第二二四頁倒數第三行至第二二五頁第七行）。依傅克強上開證述內容以觀，其所謂「百分之一」，似指檢察官訊問關於「中壢市九十二年度監控工程」

總工程款為「四千萬元」之工程案件，而其所謂百分之一之金額為「四十萬元」，並非「三十萬元」。又原判決所引前揭科承公司明細分類帳關於「支付評」之註記，若確屬支付與評選委員之賄款，依該分類帳科承公司先後在九十二年九月四日、同年十一月十日分別有現金「三十萬元」支出給「評」之「公關費」紀錄，則科承公司顯然係支出兩筆三十萬元，合計六十萬元予評選委員，此與原判決認定王廷興與傅克強期約「觀音等三區工程」三千萬元工程款之百分之一賄賂即「三十萬元」，顯然不相適合。

究竟王廷興與傅克強係就何項工程期約賄賂？其期約賄賂之金額若干？此與本件犯罪事實之認定及法律之適用攸關，自應詳加調查釐清認定明白。乃原審對此未詳加調查釐清，遽採科承公司明細分類帳中與「觀音等三區工程」不相適合之記載，以及傅克強前揭偵查中所為關於「中壢市九十二年度監控工程」之相關證言，作為其認定王廷興與傅克強就「觀音等三區工程」期約賄賂三十萬元之依據，依上述說明，自有證據上理由矛盾及證據調查未盡之違誤。

㈧、九十五年七月一日刑法修正施行前，行為人主觀上意欲犯某罪，但其犯該罪所實行之方法行為，或其結果之行為另觸犯其他罪名者，應依刑法修正施行前第五十五條後段關於牽連犯之規定，從一重處斷。依原判決事實之認定，本件「九十二年度監控工程」、「觀音等三區工程」及「新屋鄉監視工程」等三件工程採購案，均係由傅克強與郭達馳等人事先與相關公務員勾串而內定為得標廠商，復透過借牌或詐術投標等不法方式而取得標案（見原判決第二十二、二十三、三十一、三十二、四十一、四十二頁），可見前述借牌或詐術投標等行為，均為渠等在經辦公用工程時，意圖獲取不法利益所實行之舞弊方式。則傅克強及郭達馳就前述第一、二項工程所犯政府採購法第八十七條第三項之詐術投標罪（原判決並認與其等所犯其他詐欺投標罪間有修正前刑法連續犯之關係），以及就前述第三項工程所犯同法第八十七條第五項前段之借牌投標罪，均與渠等所犯「經辦公用工程有其他舞弊罪」之間，具有修正前刑法第五十五條後段所規定方法目的之牽連關係，而應適用修正前上開規定從一重處斷。且原判決理由既說明綜合比較新舊法後，認為以修正前之刑法對於傅克強與郭達馳較為有利，應整體適用修正前刑法之規定云云（見原判決第三七二頁第十三至十七行），則本件對於傅克強與郭達馳所犯前述各罪，自應從其中最重之「經辦公用工程有其他舞弊罪」處斷，而不再併論以詐術投標及借牌投標罪，始為適法。乃原判決卻對傅克強與郭達馳所犯前述各罪予以分論併罰，依上述說明，亦有判決不適用法則之違法。

㈨、刑事妥速審判法第七條原規定自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，經被告聲請，法院審酌本條所列各款事項，認侵害被告受迅速審判之權利，情節重大，有予適當救濟之必要者，得酌量減輕其刑。一○三年六月四日修正公布刑事妥速審判法第七條，將原專屬經被告聲請，法院始得審酌有無予以酌量減輕其刑之規定，修正為除仍保留被告之聲請權，並增訂法院應依職權審酌，及以本條之立法目的，係對速審權受侵犯之被告，給予其減刑之補償，於法院對本條各款事由進行審酌後，確定被告速審權受有侵害且情節重大時，若仍由法院決定是否給予減刑之補償，即有可能發生「被告速審權受有侵害且情節亦屬重大，卻無法受到本條減輕刑責補償」之現象，顯與本條之立法目的有所扞格，因而將原規定「得酌量減輕其刑」，修正為「應減輕其刑」，以落實就久懸未結案件，從量刑補償機制予被告一定之救濟，俾保障被告受妥速審判之權利。

經查，本件關於彭純美、曾德生、于偉民、郭達馳（非公務員與公務員經辦公用工程有其他舞弊罪、詐術投標罪及借牌投標罪）及高志宏（非公務員與公務員經辦公用工程有其他舞弊罪、詐術投標罪）部分係於九十五年十一月二日繫屬於第一審法院，關於葉步樑、李湖丕、袁明武、張永輝、馮堯歡、羅煥園、葉春塗、傅克強、陳佳森、王廷興及卓文欽（非公務員與公務員經辦公用工程有其他舞弊罪）部分係於九十五年十一月二十一日繫屬於第一審法院，有桃園地院收文戳記在卷可稽（見該院九十五年度訴字第二三三一號卷一第一頁、九十五年度訴字第二八一七號卷一第一頁），為已逾八年未能判決確定之案件，原審未及依職權審酌，於法仍有違誤。以上或為上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於前揭壹（即本判決標示撤銷發回）部分，均有撤銷發回更審之原因。至原判決就陳佳森、彭純美、曾德生、郭達馳及王廷興說明應不另為無罪諭知部分（見原判決第三九八、三九九、四○一至四○四、四二四、四二五、四三二頁），基於審判不可分原則，應併予發回。又葉步樑等人行為後，刑法關於沒收之規定已於一○四年十二月三十日及一○五年六月二十二日修正公布，並均自一○五年七月一日施行；另貪污治罪條例第十條關於追繳、追徵之相關規定，亦於一○五年六月二十二日修正刪除，並自同年七月一日生效施行，原審於判決時未及適用上述新法論斷，此部分於更審時亦應注意及之，併此敘明。

貳、上訴駁回部分：

一、郭達馳幫助逃漏稅捐及高志宏、卓文欽借牌投標部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件郭達馳所犯幫助逃漏稅捐罪，及高志宏、卓文欽所犯借牌投標罪部分，法定最重本刑均為三年以下有期徒刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，郭達馳、高志宏及卓文欽復就上開部分一併提起上訴，顯為法所不許，該部分上訴應併予駁回。

二、楊文忠部分：按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人楊文忠因共同公務員經辦公用工程有其他舞弊罪案件不服原判決，於一○三年十一月二十一日具狀聲明上訴，但其刑事上訴狀並未敘述上訴理由，僅敘明「理由後呈」

云云，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭