最高法院一○六年度台上字第三六九號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三六九號

上訴人

陳文健

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十一月十五日第二審判決（一○五年度上訴字第二○九六號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一○五年度偵字第三○八二號、一○五年度毒偵字第五○三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（即轉讓第二級毒品）部分：本件原判決認定上訴人陳文健基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國一○四年十二月七日，在其新北市○○區○○街○○號五樓之一住處附近，轉讓禁藥甲基安非他命一包（重量約○．二至○．三公克）予鍾宏昇一次等情。係以上開事實，業據上訴人於偵查、第一審及原審審理中迭次自白不諱，核與鍾宏昇在警詢及偵查中證述情節相符，足認上訴人之自白與事實相符，堪以採為其犯罪之證據，為其所憑之證據及理由。因認上訴人此部分事證明確，核其所為該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，乃依「特別法優於普通法」之原則，擇一適用毒品危害防制條例第八條第二項規定論以轉讓第二級毒品罪。並以上訴人前因犯竊盜及施用毒品罪，分別經台灣基隆地方法院及台灣士林地方法院判處有期徒刑六月及有期徒刑四月確定，兩案接續執行，於一○三年八月十日縮刑期滿執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽。上訴人於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。又上訴人於偵查及審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑。原判決以第一審判決就此部分論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪為不當，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，並變更檢察官起訴法條，改論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，復審酌上訴人犯後均坦承犯行，且有悔悟之意，及其犯罪動機、目的、轉讓毒品數量，暨其素行、生活狀況以及智識程度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，經核除後敘論罪及減刑部分外，固無違誤。惟按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第八十三條第一項定有處罰明文。

故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪之構成要件，具有法規競合之情形，自應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」

、「特別法優於普通法」等法理，綜合比較，擇一處斷，以免評價過當。而九十三年四月二十一日修正後之藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之法定本刑（七年以下有期徒刑，得併科新台幣〈下同〉五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（六月以上五年以下有期徒刑，得併科七十萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依行政院九十三年一月七日院台法字第○○○○○○○○○○號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，嗣於九十八年十一月二十日行政院院台法字第○九八○○七三六四七號令發布修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第二條第一項第二款規定，轉讓第二級毒品達淨重十公克以上）；或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第八條第六項、第九條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該加重規定處罰者外，均應依藥事法第八十三條第一項之規定（即明知為禁藥而轉讓罪）處罰，此為本院歷來一貫之見解。又法律之適用有其整體性原則，藥事法並無關於轉讓毒品者於偵查及審判中自白，應減輕其刑之特別規定，故若選擇適用藥事法第八十三條第一項規定論以明知為禁藥而轉讓罪者，即無割裂適用毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之餘地。原判決對於上訴人轉讓甲基安非他命予鍾宏昇部分，並未認定其轉讓甲基安非他命之數量已達淨重十公克以上或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，而有應依毒品危害防制條例第八條第六項或第九條之規定加重其刑至二分之一之情形。則就本件上訴人所犯而言，藥事法第八十三條第一項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第八條第二項之罪之法定本刑為重。

原判決未依「重法優於輕法」之法理，就本件上訴人轉讓甲基安非他命一小包（重約○．二至○．三公克）予鍾宏昇之行為，優先適用藥事法第八十三條第一項轉讓禁藥罪之規定處斷，而論以毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，並依同條例第十七條第二項規定減輕其刑，依上述說明，難謂無適用法則不當之違法。上訴人上訴意旨雖略謂：原判決所認定其轉讓甲基安非他命予鍾宏昇之行為，與第一審判決附表一編號五所示之事實（即其為販賣甲基安非他命予陳信榮，而推由鍾宏昇出面交付甲基安非他命予陳信榮），為同一事實。原判決既就此部分事實論以共同販賣第二級毒品罪，復就此同一事實重複論以轉讓第二級毒品罪，顯屬一罪兩判云云。然原判決係認定上訴人於「一○四年十二月七日」轉讓甲基安非他命予鍾宏昇；而第一審判決附表一編號五所示上訴人與鍾宏昇共同販賣甲基安非他命予陳信榮之時間，則係在「一○五年一月十八日」。是原判決所認定上訴人前揭二行為之時間有別，且前者為轉讓毒品，後者為販賣毒品，二者所犯罪名不同，顯非同一事實，自無所謂「一罪兩判」之情形。上訴人上訴意旨漫謂其轉讓甲基安非他命犯行，與第一審判決附表一編號五所示共同販賣第二級毒品部分為同一事實，而據以指摘原判決「一罪兩判」云云，依上述說明，要屬誤會。又上訴意旨雖未指摘原判決有上開論罪及減刑不當之違法，然此為本院得依職權調查之事項。而原判決此項違誤，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決關於轉讓第二級毒品部分撤銷，由本院自為判決，改論以藥事法第八十三條第一項之明知為禁藥而轉讓罪，並依刑法第四十七條第一項累犯之規定加重其刑。爰審酌上訴人前揭犯罪之一切情狀，仍量處原審判決所定之有期徒刑六月，期臻適法。

貳、駁回（即販賣第二級毒品共十二罪）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。

又不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之；上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項分別定有明文。所謂應敘述「具體理由」，係指須就不服之判決為具體指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當、採證違法、判決不公或量刑失當等，並非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決之認事、用法或量刑等，有足以影響判決本旨之違法或不當情形，而構成應予撤銷之具體事由者，均非具體理由。本件原判決以上訴人不服第一審判決關於論其以販賣第二級毒品共十二罪（累犯），分別處如第一審判決附表一「罪名、宣告刑及沒收」欄所示有期徒刑三年七月至三年十月不等之判決，提起第二審上訴，其理由略稱：伊犯罪情狀顯可憫恕，請從輕量刑，並依刑法第五十九條規定酌減其刑云云。然上訴人所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科一千萬元以下罰金」，第一審復以其於偵查及審判中均自白而依毒品危害防制條例第十七條第二項規定而減輕其刑，自難謂有情輕法重而堪予憫恕之情形，尚不符合刑法第五十九條酌減其刑之要件。第一審判決審酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，尚無不合等情綦詳。上訴人前開上訴意旨所指，並非依據卷內資料具體指摘或表明第一審判決究竟有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應撤銷之具體事由，因認上訴人所提第二審上訴不合法定要件，而從程序上予以駁回，已詳敘其法律上之依據（見原判決第八頁倒數第四行至第九頁第十三行）；從形式上觀察，原判決關於販賣第二級毒品共十二罪部分並無違背法令之情形。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原審判決究竟有何違背法令之情形，僅略稱：伊願意供出所販賣毒品之來源，請求從輕量刑云云，而未依卷內證據資料，對原判決以其第二審上訴書狀並未敘述具體理由，認其上訴不合法律上之程式而予以駁回一節，究係有如何違背法令之情事為具體指摘，自不足據以辨認原判決關於販賣第二級毒品部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其對於原判決關於販賣第二級毒品共十二罪部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第三百九十八條第一款，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條、第四十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第八庭