最高法院106年度台上字第1236號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第1236號

上訴人

吳東興

選任辯護人

林世祿律師

上列上訴人因偽造有價證券案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年6月29日第二審判決（105 年度上訴字第705、721號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第10385號、追加起訴：同署104年度偵字第10809號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決部分：

一、本件原判決認定上訴人吳東興有意圖供行使之用，盜蓋發票人○○○有限公司（下稱○○○公司）、負責人蕭○合之印章，並偽造如附表編號1至5所示之支票。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人偽造有價證券5 罪各罪刑，同時分別諭知沒收編號1至5所示之支票，於理由並說明，該5 紙支票上之「○○○公司」、「蕭○合」之印文共計10枚，係以真正之印章蓋印，並非偽造之印文，自不得宣告沒收，固非無見。

二、惟按刑法沒收新制於民國104年12月30日修正公布、105 年7月1 日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件上訴人吳東興行為後，沒收新制業已施行，則本於沒收之獨立性，本院自得於本案罪刑上訴無理由駁回時（詳後述），單獨撤銷沒收部分，並自為判決，合先敘明。

三、刑法第205 條就偽造之有價證券，固規定不問屬於犯人與否，均沒收之。惟在票據上簽名者，依票上所載文義負責，且票據之偽造，不影響於真正簽名之效力。從而背書人在偽造票據背面簽名者，即應負背書人責任。於將偽造票據諭知沒收時，自應將該背書排除在外，以免影響合法執票人之票據權利。查附表編號3 所示支票背面有「楊○源」之背書，編號5 所示支票背面有上訴人之背書，有上開二紙支票影本在卷可證，原判決諭知沒收該2 紙支票，未排除背書部分，尚有違誤。

四、附表所示5 紙支票之發票人○○○公司、蕭○合之印文（共10枚），既係上訴人盜用印章所蓋，該盜用印章行為，為偽造有價證券之部分行為，所蓋之發票人印文，已為偽造支票之一部，該偽造之支票，自應依刑法第205 條宣告沒收。至於本院48年台上字第1533號判例，就盜用印文，無庸依刑法第219 條宣告沒收，乃係偽造文書章節之規定，與偽造有價證券無涉。原判決依上判例，於沒收時排除附表所示5 紙支票發票人10枚印文，亦有未合。至於附表編號1、2、4 所示支票背面，並無上訴人或其他人之背書，上訴人爭辯上開支票有合法之背書，與卷證資料不符。而上開支票背面持票人之名字及銀行帳號，係向銀行提示支票之意思表示，並非依支票文義負責之背書，附此敘明。

五、以上違法，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。自應將原判決關於沒收部分撤銷，因不影響事實之認定，本院可據以為裁判，爰改判如主文第二項所示。

貳、駁回上訴部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人吳東興上訴意旨略稱：

㈠原判決附表所示編號1、2、4 所示支票，背面均有其與他人背書，此部分係屬真正，即不得沒收。

㈡其偽造各該支票應構成一個盜用印章罪，原審未告知刑法第217條之罪名，違反刑事訴訟法第95條之規定。

㈢其盜用同一人印文，被害人、法益均相同，時間接續，應成立接續犯。

㈣原判決雖引用刑法第59條之規定酌減其刑，但對於其所為，係因涉及家人性命，此乃情有可原，無期待可能性，則未加以說明，就此有利於其證據，有不載理由之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人如原判決附表所示犯偽造有價證券罪刑（共5 罪，原判決附表編號1至5），已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。並對如何認定：上訴人已自白犯行；原判決附表編號1至5所示各罪，無單純一罪或接續犯關係；均已依卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。次查：

㈠原判決認上訴人盜用印章、印文，係屬偽造有價證券之部分行為，為偽造有價證券罪所吸收，不另論罪，則未告知該罪名，無違反刑事訴訟法第95條第1項第1款之規定。

㈡為求個案裁判之妥當性，適用刑法第59條酌減其刑之多寡，法律賦予法院裁量之權，苟其酌減之幅度，在法定最低度刑以下，酌減後之最低度刑以上，即屬法院得依職權自由裁量之事項，如無明顯違背公平正義情形，要難指為違法。原判決已敘明上訴人犯罪情狀，情輕法重，足堪憫恕，而依刑法第59條酌減其刑，其幅度既未逾越裁量權範圍，亦無違背公平正義，尚無不法可言。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事及其他裁量權之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。上訴人所犯，與偽造有價證券罪有想像競合犯之刑法第320條第1項竊盜罪，係屬刑事訴訟法第376條第2款所列不得上訴第三審法院之罪。而得上訴之偽造有價證券罪之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於竊盜罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第398條第1款、刑法第205條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭