最高法院一○六年度台上字第一二五號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第一二五號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝繼遠

選任辯護人

程萬全律師

上訴人

即被告

周許坤

選任辯護人

李美寬律師

被告

葛仁勃

　　　　　　溫勝凱

　　　　　　黃成安

上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月三日第二審判決（一○四年度上訴字第二八二五號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○三年度偵字第二二三三七、二四○六二、二六六四八、二六六四九號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即謝繼遠犯經辦公用工程收取回扣罪、葛仁勃犯貪污治罪條例第十一條第一項交付賄賂罪，暨周許坤、溫勝凱及黃成安）部分：本件原判決認定上訴人即被告謝繼遠有其事實欄三之㈠至㈢即其附表Ａ至Ｇ、Ｈ -1、Ｈ -2 所載經辦公用工程收取回扣等犯行（各罪詳如原判決附表一編號２至９所示）；上訴人即被告周許坤有其事實欄三之㈢即其附表Ｈ -1、Ｈ -2 所載經辦公用工程收取回扣等犯行（各罪詳如原判決附表二編號１至４所示）；被告葛仁勃有其事實欄三之㈠至㈡即其附表Ａ至Ｇ、Ｈ -1、Ｈ -2所載貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂等犯行（各罪詳如原判決附表三編號２至８所示）；被告溫勝凱有其事實欄三之㈡即其附表Ｇ所載貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂等犯行（各罪詳如原判決附表四編號１至５所示）；被告黃成安有其事實欄三之㈢即其附表Ｈ -1 所載貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂等犯行（各罪詳如原判決附表五編號１至５所示），因而撤銷第一審關於謝繼遠如原判決事實欄三之㈢即其附表一編號２、６至８所示經辦公用工程收取回扣暨定應執行刑部分，以及周許坤、葛仁勃、溫勝凱暨黃成安部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論謝繼遠以如原判決附表一編號２、６至８所示犯經辦公用工程收取回扣等罪刑；周許坤如原判決附表二編號１至４所示經辦公用工程收取回扣等罪刑；葛仁勃如原判決附表三編號２至８所示貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂等罪刑；溫勝凱如原判決附表四編號１至５所示貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂等罪刑；黃成安如原判決附表五編號１至５所示貪污治罪條例第十一條第一項之交付賄賂等罪刑。另維持第一審論謝繼遠以如原判決附表一編號３至５所示經辦公用工程收取回扣等罪刑之判決，而駁回其對於上述部分在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、證據雖已調查，若仍有其他影響於判決結果之重要證據未予調查，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。本件依原判決事實欄三記載：「謝繼遠知悉依政府採購法及中央研究院採購作業要點第四點……『㈢公告金額十分之一（含新台幣十萬元）以下而逾零用金每筆限額之採購，得不經公告程序，由需求或承辦採購人員先行訪價，並將訪價結果簽報總辦事處各該採購單位主管核准後辦理』規定，且因中央研究院分子生物研究所（下稱中研院分生所）常報請廠商入所緊急維修水電空調，並依往例由廠商於維修驗收完成後累計維修金額，逐月向中研院分生所請領工程款項，而認有利可圖，即與仁昱行負責人葛仁勃期約由謝繼遠依前揭中央研究院採購作業要點第四點㈢承辦採購人員兼採購單位主管身分，或以定期維修保養名義，自行填寫維修申請單向葛仁勃訪價，並由謝繼遠核准葛仁勃入所施作；或以臨時故障需緊急維修而不及訪價，通知葛仁勃先入所施作，事後逐月請款時候補送報價單；葛仁勃於每月請款時，則輪流以人頭廠商名義請領，以免遭人起疑，每張請款發票金額不得逾新台幣（下同）十萬元，以規避前揭十萬元以上之採購案依政府採購法須公開議價、比價及招標規定，並按請款發票張數，以每張發票約二萬五千元之金額，供作謝繼遠指定葛仁勃獨攬分生所水電空調工程之回扣。葛仁勃為求獨攬中研院分生所水電空調維修之工程利潤，並支付人頭廠商配合開立不實發票之稅賦費用，遂於估價單及完工單中，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，墊高發票金額而浮報請款金額，以此方式支付與謝繼遠期約之每張請款發票約二萬五千元之回扣（換算比例為15至35%， ……），雙方協議既定，即為以下行為：㈠收受仁昱行葛仁勃回扣部分（即原判決附表A至F所載）……葛仁勃再依原判決附表A至F所示發票數量計算應交付予謝繼遠之回扣金額，由葛仁勃於前往分生所施作工程時，將現金袋親交謝繼遠，總計就原判決附表A至F共開立四百七十六張不實發票，合計交付一千一百九十萬元之回扣。㈡收受奕詠公司溫勝凱回扣部分（即原判決附表G所載）：1、溫勝凱自民國九十二年間起承攬中研院分生所後棟冷凍空調主機維修業務，而其為能繼續承作該所工程，自九十四年一月十七日起（即原判決附表四編號1 所載）基於對公務員違背職務之行為交付賄賂、填製不實會計憑證及行使業務上登載不實文書之概括犯意聯絡，……，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，墊高施作金額，並登載於其業務上所製作之完工單及統一發票之會計憑證，而透過有犯意聯絡之葛仁勃轉交謝繼遠如原判決附表G所示之回扣。 ……㈢與周許坤共同收受德安機電空調有限公司（下稱德安公司）黃成安回扣部分（即原判決附表 H-1所載、……） 1、周許坤自九十三年十二月一日起依勞務承攬關係至中研院分生所擔任技工後，負責該所水電、空調之定期維護保養。周許坤與謝繼遠雖均知依政府採購法第十四條及中央研究院採購作業要點第七條，不得意圖規避政府採購法之適用而分批辦理公告金額以上之採購，……，與黃成安期約將部分工程款提撥作為交付予周許坤及謝繼遠之回扣，可使德安公司免經公開招標程序順利承攬中研院分生所工程，經黃成安同意後，竟於辦理『分生所宿舍電表箱更換及重新配線工程』、『前棟廢棄管路拆除工程』、『後棟一樓洗杯室電源改善工程』等工程，由周許坤先向黃成安訪得工程總價後，依門牌號碼或拆除樓層等方式將上開工程分批辦理、並填寫維修申請單，再請黃成安估價，使各批次之估價金額不逾十萬元，由周許坤以中研院分生所工程承辦人身分指定德安公司承作，以規避政府採購法之公開議價、比價、招標規定。黃成安乃基於填製不實會計憑證及行使業務上登載不實之犯意，以高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數等方式，提高估價金額、墊高施作成本，以浮報請款金額，並登載於估價單、完工單及統一發票，並交付予周許坤而行使。 2、周許坤、謝繼遠雖知黃成安之估價單、完工單及發票金額偏高，謝繼遠並知周許坤以分批辦理之方式規避政府採購程序，但為圖謀與黃成安約定之回扣利益，……仍由周許坤將不實之估價金額登載於維修申請單、小額修繕申請單，經謝繼遠核可後報修，並於德安公司完工後，由周許坤以黃成安所開立不實發票及報價單製作收入（支出）憑證黏存單，並於『經辦人』欄位蓋章後，呈交謝繼遠於『驗收或證明人』欄位蓋章後，循中研院分生所會計程序核銷而行使，致不知情會計章玉芬及單位首長陷於錯誤而同意核銷，俟中研院將工程款匯入德安公司帳戶後，再由黃成安以現金方式交付工程回扣予周許坤。總計自九十四年至一○○年間，周許坤共收取黃成安二百二十萬六千元回扣（詳參原判決附表H-1、H-2所載），其中八十七萬六千零五十元則朋分予謝繼遠」等情。依原判決上開事實欄之記載意旨以觀，似指葛仁勃、溫勝凱及黃成安等人交付予謝繼遠、周許坤如原判決附表A至G、H-1 所示款項之原委，係為使謝繼遠、周許坤規避中央研究院採購作業要點第七條，不得意圖規避政府採購法之適用而分批辦理公告金額以上之採購之規定，將上開中研院分生所之工程違法發包交予葛仁勃、溫勝凱及黃成安承攬，及同意（或包庇）上述三位包商持高估施作單價、工人時薪或浮報施工人數之估價單、完工單及統一發票，向中研院請領工程款所致，謝繼遠及周許坤並藉上開違背職務之行為，向葛仁勃、溫勝凱及黃成安收受如原判決附表A至G、H-１所載之款項。則原判決上揭所謂之「回扣」，其性質為何？

係指貪污治罪條例第四條第一項第三款所稱公務員經辦建築、公用工程或購辦公用器材、物品所不法收取之「回扣」？抑指謝繼遠、周許坤違背其職務將工程發包予葛仁勃、溫勝凱及黃成安所收取之不法對價（即賄賂）？若屬前者（即回扣），則謝繼遠及周許坤二人所收取者既係「回扣」，而非「賄賂」，則基於行賄與受賄為「對立犯」之法理，似難謂葛仁勃、溫勝凱及黃成安有對於謝繼遠違背職務之行為期約及交付「賄賂」予謝繼遠與周許坤之行為，即不能論葛仁勃、溫勝凱及黃成安以對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪。反之，若屬後者（即賄賂），則謝繼遠與周許坤二人既因謝繼遠上開違背職務之行為，而共同向葛仁勃、溫勝凱及黃成安收受前揭賄賂，其二人似應論以貪污治罪條例第四條第一項第五款之「對於違背職務之行為收受賄賂罪」；而不能論以同條例第一項第三款之收受回扣罪。又依原判決前揭事實欄之記載，似亦認包商葛仁勃、溫勝凱及黃成安等人有與公務員謝繼遠及技工周許坤（中研院分生所勞務承攬契約之技工）事先勾結謀議，由謝繼遠及周許坤同意或包庇該三位包商持高估（即浮報）施作單價、工人時薪，或浮報施工人數之估價單、完工單及統一發票，向中研院詐領浮報部分工程款，而由上開包商從浮報之工程款項中取出一部分，分別交付提供其等開具不實「人頭統一發票」之商家，並多次按統一發票之數量而交付一定金額之款項（即二萬五千元）予謝繼遠及周許坤之情形。果爾，則葛仁勃、溫勝凱、黃成安與謝繼遠、周許坤等人之真正犯意究竟為何？彼等主觀上是否具有不法為自己及他人所有之詐欺意圖？該三位包商與周許坤是否有與謝繼遠（具有刑法上公務員身分）共同謀議，且彼此分工合作以浮報價額之方式舞弊，而共犯貪污治罪條例第四條第一項第三款公務員經辦公用工程及購辦公用器材、物品浮報價額、數量及收取回扣罪之情形？抑該三位包商僅係單純對於謝繼遠違背職務之行為期約並交付賄賂而已，而無其他違法舞弊情節（例如浮報價額，詐領工程價款等）？以上諸多疑點攸關謝繼遠、周許坤、葛仁勃、溫勝凱及黃成安等五人犯罪事實之認定暨所犯罪名之論斷，自有詳加調查釐清，並於理由內加以論敘說明之必要。原判決對於上述攸關判決結果之各項疑點並未逐一詳加調查釐清，亦未於理由內予以剖析論敘說明，遽就謝繼遠等五人所為予以割裂評價，而就公務員謝繼遠及技工周許坤部分論以貪污治罪條例第四條第一項第三款之收取工程回扣罪，另就包商葛仁勃、溫勝凱及黃仁安部分，則論以同條例第十一條第一項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查及理由矛盾、理由欠備之違誤。又原判決於其事實欄內認定上述三位包商有持「高估（即浮報）」施作單價、工人時薪，或「浮報」施工人數之估價單、完工單及統一發票，向中研院領得浮報部分工程款之情形，但並未詳細說明其憑以認定該等包商有「高估」、「浮報」施作單價、工人時薪，或「浮報」施工人數之估價單、完工單及統一發票之證據及理由，亦未說明其等「浮報」、「高估」之具體金額及認定之依據，遽為上開認定，亦有理由欠備之可議。㈡、貪污治罪條例第十二條第一項規定：「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑」；同條第二項規定：「犯前條第一項至第四項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新台幣五萬元以下者，亦同」。又刑法上稱「以上」、「以下」或「以內」者，俱連本數或本刑計算，刑法第十條第一項亦定有明文。

故犯前揭罪名，而其行、受賄金額適恰為五萬元者，若所犯情節輕微，即有上揭減刑規定之適用。本件依原判決關於謝繼遠事實欄三之㈢即其附表一編號８「附表H-１編號１５、１９、３６」

，及周許坤事實欄三之㈢即其附表二編號４「附表H-1 編號１５、１９、３６」各罪，所得財物；暨黃成安事實欄三之㈢即其附表五編號５「附表H-1 編號１５、１９、３６」所記載各罪之行、受賄金額均適恰為五萬元（見原判決附表H-１）。倘若無誤，且其犯罪情節輕微，即應依上開規定予以減輕其刑，始屬適法。

原判決對於謝繼遠、周許坤及黃成安就上述所犯部分是否情節輕微，有無貪污治罪條例第十二條規定之適用，並未加以論述說明，亦有調查未盡及理由欠備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於如本判決主文第一項所載部分予以撤銷發回。又原判決附表一編號２犯罪事實欄漏列「附表H-１編號１至３」。另依本件起訴書事實欄二之㈣記載：謝繼遠與周許坤共同違背職務收受德安公司負責人黃成安交付之賄賂共二百二十萬六千元，行賄時間及金額詳原判決附表八（包含起訴書附表八-1、八-2 ，即第一、二審判決附表 H-1、H-2，見起訴書第七至八頁）。是以，關於黃成安如起訴書附表 八-１、八-２ 所載部分之犯罪事實業經檢察官提起公訴，第一審法院自應依法加以審理裁判。惟觀諸第一審判決附表六所載黃成安之犯罪事實，以及所宣告之罪刑，僅包括同附表編號１即第一審判決事實欄三之㈢ 附表H-1編號１至３（連續犯一罪）；編號２即三之附表H-1 編號４至１０、１２、１３（共九罪）；編號３即三之附表H-1編號１１（１罪）；編號４即三之㈢附表H-1編號２０、２１、２３、２５至２８、３０至３５、３７至４０、４２至４４（共２０罪）；編號５即事實欄三之㈢附表H- 1編號１４至１９、２２、２４、２９、３６、４１（共１１罪，第一審判決附表六編號１至５共計４２罪）。而第一審判決主文亦僅就其附表六編號１至５所示之罪，共四十二罪定其應執行之刑。則上開起訴書附表八-１、八-２，即第一審判決及原判決附表H-１、H-２所載之犯罪事實，第一審似漏未加以審判。案經發回，更審時允宜促請第一審法院依法處理，附此敘明。

貳、駁回部分：

一、謝繼遠對於職務上行為收受賄賂（即原判決事實欄二所載），及侵占公有財物（即原判決事實欄四所載）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定謝繼遠有其事實欄二所載，對於職務上行為收受賄賂之犯行；及其事實欄四所載共同侵占公有財物之犯行，因而維持第一審論謝繼遠以貪污治罪條例第五條第一項第三款之不違背職務收受賄賂罪，於依同條例第八條第二項前段及刑法第五十九條規定遞減其刑後，處有期徒刑二年，並宣告褫奪公權一年，及諭知相關之沒收（詳第一審判決附表一編號１所載）；暨論其以共同犯侵占公有財物罪，於依同條例第八條第二項前段及刑法第五十九條規定遞減其刑後，處有期徒刑二年八月，並宣告褫奪公權一年，及諭知繳回之犯罪所得財物發還中研院分生所之判決（詳第一審判決附表一編號９所載），而駁回謝繼遠對於上開二罪部分在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由（謝繼遠在第一審及原審審理時已就上開犯罪自白）；對於謝繼遠所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於謝繼遠所犯上開二罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

謝繼遠上訴意旨略稱：伊犯罪之動機，係商家葛仁勃知曉伊因須替妻子治病而主動幫助，伊因經濟困難，一時失慮而誤蹈法網。

惟伊遭受羈押後已深自懺悔，事後又主動變賣家產，竭盡所能退還所取款項，加上年事已高且疾病纏身，實屬可憫，原判決未審酌上情，致所量處之刑顯然過重云云。

惟關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。貪污治罪條例第四條第一項之侵占公有財物罪，其法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」；同條例第五條第一項第三款對於職務上之行為收受賄賂罪，其法定本刑為「七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」。原判決就第一審如何以謝繼遠所犯如其事實欄二、四所載對於職務上之行為收受賄賂及侵占公有財物等罪，均依貪污治罪條例第八條第二項、刑法第五十九條遞減輕其刑後，已以行為人責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌謝繼遠之一切犯罪情狀，就其所犯上述二罪分別量處有期徒刑二年及有期徒刑二年八月，並均宣告褫奪公權一年，暨諭知相關之沒收及追繳發回，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。謝繼遠上訴意旨，徒以其犯罪動機係為配偶治病及本身年事已高、疾病纏身等理由而任意指摘原判決此部分量刑過重云云。乃對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，自非適法之第三審上訴理由。

是其對於上述二罪部分之上訴均為不合法律上之程式，應併予駁回。

二、檢察官就原判決關於葛仁勃所犯對於職務上之行為交付賄賂罪，及謝繼遠所犯對於職務上行為收受賄賂罪（即原判決事實欄二所載）；暨謝繼遠所犯侵占公有財物罪（即原判決事實欄四所載）上訴部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。檢察官不服原判決提起上訴，並未聲明其僅就其中一部上訴，依上開說明，應視為對原判決全部均已上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項及第三百九十五條後段規定甚明。檢察官不服原審判決，於一○五年三月一日聲明上訴，但其對於原判決關於葛仁勃所犯對於職務上之行為交付賄賂罪，及謝繼遠所犯對於職務上行為收受賄賂罪（即原判決事實欄二所載）；暨謝繼遠所犯侵占公有財物罪（即原判決事實欄四所載）部分並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其對上開部分之上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭