最高法院一○六年度台上字第三八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第三八四號

上訴人

董德明

選任辯護人

黃勝文律師

　　　　　　黃世欣律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年四月二十日第二審判決（一○四年度上訴字第三○六九號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度毒偵字第三三七八號、一○四年度偵字第一三九一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即販賣第一級毒品）部分

一、本件原判決撤銷第一審判決附表一所示上訴人董德明販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品共11罪刑及沒收，固非無見。

二、惟查：

(一)刑事訴訟法第159條之5有關傳聞例外之規定，係賦予當事人證據能力處分權，將原不得為證據之傳聞證據，賦予證據能力。該條第1 項所定「同意作為證據」係指經當事人「明示同意」而言，如當事人已明示同意作為證據，其意思表示並無瑕疵，且經踐行法定證據調查程序，認具適當性要件後，基於維護訴訟程序安定性、確實性之要求，即無許再行撤回同意之理；然此與同條第2 項規定擬制其同意有證據能力，嗣經上訴或發回更審時，因第二審係採覆審制，為兼顧傳聞供述證據原本不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障，當事人、代理人或辯護人於法院尚未進行該證據調查前，仍得提出異議，非謂一經「擬制同意」，即不得再行爭執之情形有別。而所謂「明示同意」，係針對特定證據之證據能力，明確為「同意」之意思表示，若僅就該證據之提示，為「無意見」、「不爭執」或「沒有意見」之表示，尚與明示同意不同，不生明示同意之效力。依卷附第一審筆錄之記載，上訴人及其辯護人固對於證人即購毒者廖慶潭、李俊賢於警詢、偵查時證述之證據能力表示「沒有意見」（見第一審卷第60反面至61頁），依首揭意旨，尚難認上訴人其辯護人對於廖慶潭、李俊賢於警詢、偵查時之證述「明示同意」作為證據，應僅構成「擬制同意」，自非不得於原審再行異議。而上訴人及其辯護人於原審已於上訴理由狀、準備期日、審判期日及辯護意旨狀內，多次主張廖慶潭、李俊賢於警詢及偵查中之證述無證據能力（見原審卷第31至33、61反面、147、151、154至156頁），原審竟謂上訴人於原審「僅爭執其證據證明力部分，是上述二人在偵查中以證人之身分所為之陳述具有證據能力」等旨（見原判決第3頁第17至19列，即理由欄甲、證據能力部分之末3列），而認上揭傳聞證據即證人廖慶潭、李俊賢以證人身分於偵查中之證述有證據能力，並採為認定上訴人犯罪之部分論據（見原判決第4頁第5至18列、第8頁第12至27 列，即理由欄乙、一、(一)及 (四)2、所述），核與卷證資料不符，已有未合。

(二)刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說明無例外情形存在之必要；然被告主張有例外情形而否定其得為證據時，法院仍須就有無該例外情形予以調查審認。卷查上訴人及其原審辯護人在原審迭已抗辯證人廖慶潭、李俊賢之偵訊證詞無證據能力云云，業如前述，原判決漏未說明無例外不得作為證據之理由，亦有判決理由不備之違法。

(三)刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又刑法第59條規定之最低度刑，除法定最低本刑外，如遇有其他法定減輕之事由者，依刑法第60條之規定，自係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。而刑法第71條第2 項規定，有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。同法第66條復規定：「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2。」本件原判決認定上訴人所為如原判附表二編號5、11 所示販賣第一級毒品犯行，有刑法第59條之適用。惟對上訴人此部分犯行，原判決以其於偵審中均自白犯罪及供出毒品來源因而查獲其他正犯，已先依毒品危害防制條例第17條第2項及第1項規定，遞減其刑。因依毒品危害防制條例第4條第1項之規定，販賣第一級毒品罪之法定最輕本刑為無期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，其法定最輕本刑至多可減為15 年以上有期徒刑，再依同條例第17條第1 項同時有免除其刑之規定，遞減其刑，依法至多得遞減至3分之2，其最輕本刑應可遞減至5年以上有期徒刑。本件此部分如以量處5年以上有期徒刑之刑度為適當，自無依刑法第59條遞減其刑之必要。然原判決對此部分適用刑法第59條而量處上訴人有期徒刑6 年、5年8月，顯非適法，自有適用法則不當之違法。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。又刑法施行法第10條之3第2項明定，於105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用；案經發回，宜併應注意及之，附為指明。

貳、上訴駁回（即施用第一級毒品）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人施用第一級毒品罪刑及沒收等之判決，駁回其在第二審之上訴。就該罪部分，已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。經查原判決係綜合上訴人之尿液檢驗報告、扣案之毒品及鑑定報告、分裝杓及分裝袋等物品，認定上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審之自白核與事實相符，上訴人確有施用第一級毒品之犯行。又刑之量定係事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已敘明以上訴人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，既未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，即不得遽指為違法。另刑法第59條酌減其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，原判決未酌減其刑，亦不得指為違法。

三、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒謂原審量處有期徒刑 7月過重，未依刑法第59條規定酌減其刑，亦有未合云云，對原審自由裁量之職權行使，徒憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭