最高法院106年度台非字第122號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台非字第122號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

楊成全

上列上訴人因被告公共危險案件，對於臺灣臺南地方法院中華民國106年2月24 日（非常上訴書誤載為同年「1月16日」）第一審確定簡易判決（106年度交簡字第635號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署106年度撤緩偵字第1號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。』刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為同法第303條第1款所明定。而檢察官為緩起訴處分者，得命被告於一定期間內遵守或履行刑事訴訟法第253條之2第1 項各款所定事項；被告於緩起訴期間內如有違背上開應遵守或應履行之事項時，依據同法第253條之3第1項第3款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但此係以緩起訴處分已經合法撤銷為前提。又於此撤銷緩起訴處分之情形，檢察官應製作處分書，敘述其理由，並以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；而被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條第2項、第256條之1第1項、第2 項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書正本，未合法送達於被告，則其再議期間無從起算，自難認已經確定。檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，法院應認其起訴或聲請之程序違背規定，依同法第303條第1款規定，為不受理之判決，始為適法。又按『送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之。』刑事訴訟法第56條第2 項定有明文。是對於在監獄、看守所內執行之受刑人或羈押之被告，倘仍以其監所外之住、居所等處所為送達者，難認已經合法送達。原審諭知『被告楊成全駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上之情形，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。』固非無見。惟查：

㈠本件被告因公共危險案件，先經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官於（民國）105年3月24日以105 年度偵字第1784號為緩起訴處分（緩起訴期間為1 年，被告應於緩起訴處分確定後6個月內向公庫支付新臺幣7萬元）並由臺灣高等法院臺南分院檢察署（下稱臺南高分檢）於同年 4月6日以105年度上職議字第1432號處分書駁回再議確定在案，臺南地檢署以105年緩字第1088 號執行，並通知被告執行緩起訴條件。惟因被告於緩起訴前，故意更犯有期徒刑以上刑之公共危險罪，經臺南地檢署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）於前開案件緩起訴期間1年內之105年6月24日以105年度交簡字第2387號簡易判決判處有期徒刑3月，並於105年7月18 日確定。臺南地檢署檢察官乃於105年10月31日以105年度撤緩字第291 號為撤銷緩起訴處分，並於撤銷緩起訴處分後，再就前揭犯行以105 年度撤緩偵字第1 號聲請簡易判決處刑等情，有該案緩起訴處分書、駁回再議之處分書、執行緩起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書在卷可稽。

㈡本案被告自105年10月25日起，迄106年1月24 日止，即因案在法務部矯正署臺南監獄（非常上訴書漏載）臺南分監（下稱臺南分監）執行中，有其刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1份附卷可考。臺南地檢署雖將上開撤銷緩起訴處分書正本，於105年11月7日，按被告戶籍地送達並經被告母親楊○瑞美收受，有該署送達證書1紙附於該署105年度撤緩字第291號偵查卷足憑。然查被告當時既因另案在臺南分監執行中，則上開撤銷緩起訴處分書之送達，自應囑託該監獄長官為之，始屬合法。故其母親上開代收送達，並不生送達之效力。且查，本件檢察官並未再將上開撤銷緩起訴處分書正本，囑託被告所在之監獄長官為送達，致使被告對該撤銷緩起訴處分無從為不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，上開撤銷緩起訴處分自仍處於尚未確定之狀態。檢察官於上開撤銷緩起訴處分未確定前，即對被告前開犯行向法院聲請簡易判決處刑，核與刑事訴訟法第255條第2項前段、第256條之1第1項規定之程序不合，原審自應依法於程序上諭知不受理之判決，乃竟未察，於106年2月24日以106年度交簡字第635號為科刑之實體判決，即有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，為刑事訴訟法第303條第1款所明定。再被告於緩起訴期間內如有「緩起訴前，因故意犯他罪，而在緩起訴期間內受有期徒刑以上刑之宣告」之情形者，據刑事訴訟法第253條之3第 1項第2 款規定，檢察官固得依職權或依告訴人之聲請，撤銷緩起訴處分，繼續偵查或起訴，但此係以緩起訴處分已經合法撤銷為前提。復於此撤銷緩起訴處分之情形，檢察官應製作處分書，敘述其理由，並以正本送達於告訴人、告發人、被告及辯護人；而被告接受撤銷緩起訴處分書後，得於7 日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段、第256條第2項、第256條之1第1項、第2 項分別定有明文。倘撤銷緩起訴之處分書正本，未合法送達於被告，則其再議期間無從起算，自難認已經確定；檢察官如就撤銷緩起訴處分尚未確定之同一案件，另行提起公訴或聲請簡易判決處刑，法院應認其起訴或聲請之程序違背規定，依同法第303條第1款規定，為不受理之判決，始稱適法。

本件被告楊成全：

㈠因於105年1月13日酒駕犯罪（下稱本案），原經臺南地檢署檢察官以105年度偵字第1784號為緩起訴處分，緩起訴期間1年（自105年4月6日至106年4月5日），並命被告應於緩起訴處分確定日起6個月內向公庫支付新臺幣7萬元；經依職權送再議，由臺南高分檢檢察長以105年度上職議字第1432 號處分書予以維持而確定後，臺南地檢署檢察官即於105年4月11日核發執行緩起訴處分命令通知書通知被告執行。以上，有該緩起訴處分書、再議之處分書、執行緩起訴處分命令通知書附臺南地檢署105 年度偵字第1784號偵查卷可參。

㈡惟被告於前案緩起訴前之105年2月19日復為酒駕犯罪（下稱後案），經臺南地檢署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經臺南地院於緩起訴期間內之105年6月24日以105年度交簡字第2387 號簡易判決判處有期徒刑3月，於105年7月18 日確定。臺南地檢署檢察官乃依職權，於105年10月31日製作105 年度撤緩字第291號撤銷緩起訴處分書將本案之緩起訴處分撤銷，並就本案以106年度撤緩偵字第1號聲請簡易判決處刑。以上，有撤銷緩起訴處分書、簡易判決、被告之刑案資料查註紀錄表、聲請簡易判決處刑書附臺 南地檢署上開撤緩字、撤緩偵字偵查卷足稽。

惟查：送達於在監獄或看守所之人，應囑託該監所長官為之，刑事訴訟法第56條第2 項定有明文。是對於在監獄、看守所內執行之受刑人或羈押之被告，倘仍以其監所外之住、居所等處所為送達者，難認已經合法送達。

㈠被告自105年10月25日起，因後案入臺南分監執行有期徒刑3月，迄106年1月24日執行期滿出監，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表附臺南地院106年度交簡字第635號卷可考。

㈡臺南地檢署雖將本案之撤銷緩起訴處分書正本，於105年11月7日，按被告住所地，即臺南市○○區○○里0 鄰○○路0段000巷0 號送達，因未獲會晤被告本人，而由同居住該處之被告母親楊○瑞美受領，有該署送達證書1 紙附上開撤緩字偵查卷足憑。然：被告當時既因後案在臺南分監執行，則本 案撤銷緩起訴處分書之送達，自應囑託該監獄長官為之，始屬合法；上開送達，並不生送達之效力。

㈢臺南地檢署並未再將本案之撤銷緩起訴處分書正本，囑託被告所在之監獄長官為送達，被告對該撤銷緩起訴處分尚無從為甘服或不服之意思表示，其再議期間亦無從起算，本案撤銷緩起訴處分自仍處於尚未確定之狀態，檢察官自不得對同一案件再行起訴或聲請簡易判決處刑。

本件檢察官未俟本案之撤銷緩起訴處分確定，遽行就被告同一酒駕犯罪聲請簡易判決處刑，程序自屬違背規定。原判決不察，未依刑事訴訟法第303條第1款規定諭知不受理之判決，仍予論罪科刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款、第303條第1 款，判決如主文。

最高法院刑事第五庭