最高法院107年度台上字第3536號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3536號

上訴人

林詠歆

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年5月29日第二審判決（107年度上訴字第445、446號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106年度毒偵字第2156、2505號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人林詠歆違反毒品危害防制條例之犯行明確，因而維持第一審依想像競合關係從一重論處其施用第一級毒品共2 罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑上訴人之自白，及卷內相關證據而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

三、美沙冬替代治療法僅係政府給予濫用毒品成癮者戒癮之治療方式，且依毒品危害防制條例第24條規定，僅檢察官可為附命完成戒癮治療之緩起訴處分。又戒癮治療，係檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款之規定，於其為緩起訴處分時，得併命被告於一定期間內遵守或履行之事項，而刑事訴訟法第253條之1第1 項所定緩起訴處分，係由檢察官參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得為緩起訴處分，是緩起訴處分為檢察官專有之權限。本件關於施用第一級毒品部分，既經檢察官提起公訴，即與前揭規定不符，法院不得代替檢察官為緩起訴處分，自無從諭知以戒癮治療替代刑罰。上訴意旨執此，指摘原審未予其美沙冬替代治療之判決云云，核非第三審上訴之適法理由。

四、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。卷查，原審指定本件於民國107年5月8 日上午10時40分審理之傳票，已合法送達於上訴人，有送達證書在卷可佐（見原審卷第45頁）。然上訴人於同日言詞辯論終結後，始行到場（見原審卷第54至55頁）。原審依法為一造辯論之判決，並無不合。上訴意旨執此，指摘原審判決草率，剝奪其權利等語，核屬無據，並非適法之上訴第三審理由。

五、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。本件原判決就上訴人所犯，認其應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並具體審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴意旨泛謂其已自費尋求戒癮治療，原審量刑過重，係單純就量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，難謂合法。

六、本件施用第一級毒品部分，上訴違背法律上之程式，應予駁回。至施用第二級毒品部分，第一、二審法院均為有罪之認定，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之不得上訴第三審法院之案件。茲想像競合之施用第一級毒品部分上訴既不合法，自無從就該施用第二級毒品之輕罪部分併為實體上審理，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭