最高法院107年度台非字第80號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 107年度台非字第80號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

張家豪

上列上訴人因被告強盜等罪案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國91年7月17日第一審確定判決（91年度訴字第665號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署91年度少連偵字第11、17號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「㈠、按非常上訴乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用，業經司法院釋字第181號解釋在案。次按對於未發覺之罪自首而受裁判者，依刑法第62條前段之規定，應予減輕其刑。又最高法院對於非常上訴之調查，依刑事訴訟法第445條第1項之規定，雖以非常上訴理由所指摘之事項為限，但依同條第2項規定準用同法第394條之結果，關於訴訟程序及得依職權調查之事項，得調查事實。所謂得依職權調查之事項，同法第379 條第10款所稱『依本法應於審判期日調查之證據未予調查』，即屬其中之一。再依司法院大法官會議釋字第181 號解釋，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447條第1項第1款規定之適用。而所謂依法應於審判期日調查之證據範圍，刑事訴訟法雖未定有明文，然依司法院大法官會議釋字第238 號解釋，係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。未經蒐集或調查之證據，為發現真實應行調查且事實上並非無調查之途徑者，當亦包括之。而被告是否『對於未發覺之罪自首而受裁判』，係應否依自首之規定減輕其刑之前提條件，亦即法院應否適用刑法第62條之基礎，自係屬於應於審判期日調查之證據範圍，被告之犯罪行為如在95年7月1日之前，其是否『對於未發覺之罪自首而受裁判』，係應否依自首之規定減輕其刑之前提條件，亦即法院應否適用刑法第62條之基礎，自係屬於應於審判期日調查之證據範圍。法院如未予調查、審認，其判決當然違背法令。（最高法院90年度台非字第351號、第235號、89年台非字第440號、第163號、88年度台非字第119 號判決意旨可資參照）。㈡、經查：被告張家豪與少年黃○堯於91年1月9日下午1時30分許，搶奪陳秀玲之皮包（即原判決附表編號53部分）時，適為臺中市警察局第一分局警員所發現，並追至臺中市綠川西街第一廣場地下1 樓逮捕被告。被告再帶同警方於同日下午4時許，至臺中縣大里市○○街000巷000號5 樓逮捕少年黃○堯。被告乃書寫自白書，向警方及檢察官坦承另與阿德、大胖、阿狼、阿華、阿成做了3、40 件案件，願意幫助警方追查。警方乃依照該自白書所寫之時間及地點，找出臺中縣市被搶之通報單，於91年1 月16日、21日、22日、2月8日、26日5 次借提被告，並通知被害人前來指認。警方因此知悉並查獲被告於90年10月1日至91年1月9 日所犯之其他47次之犯罪及陳明華、張志誠、吳俊郎、張啟龍等人為共犯等事實。業據原判決認定（見原判決第6頁第4行至第17行、第8 頁第11行至第13行），並經被告供述在卷（見臺中市警察局第一分局中分一刑字第0534號警卷中被告第1 次警詢筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署91年度少連偵字第11號卷中檢察官91年1 月10日訊問被告之訊問筆錄），且經證人即承辦警員翁永奇結證屬實（見原審卷㈠第287頁第1行至第5 行），並有被告書寫之自白書（見前開第0534號警卷）、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查指揮書5 紙（見前開91年度少連偵字第11號卷）附卷足稽。是被告連續47次搶奪及1次強盜之犯罪時間，均在95年7月1 日之前。除原判決附表編號53部分外，其餘47次犯罪應係於有偵查犯罪職權之公務員發現其犯行前，已自行向警察機關陳明其犯罪事實，並接受裁判，難認未符自首規定。至縱如有因警詢筆錄或其他警卷相關文件，因均未敘述被告係自首犯罪，然被告上開自白犯罪，究竟是在警察發覺其犯行之前即供承犯行？或是警員已懷疑被告其他犯行，經傳喚被害人指認後，始確認係被告所為，攸關被告是否成立自首，應否另適用刑法第62條前段之規定，應予減輕其刑，參酌前揭說明，上情應係屬法院認定事實適用法律之基礎，並屬對於被告利益有重大關係之事項，而顯然於判決之結果有影響，按諸刑事訴訟法第163條第2項但書規定，原審自應依職權詳予調查釐清。乃原審對上情未為必要之調查及說明，自有應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之判決違背法令。案經確定，且對被告不利。㈢、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：非常上訴，旨在救濟法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實之認定問題，故非常上訴審應以原判決所確認之事實為基礎判斷其裁判有無違背法令。如依原判決所確認之事實，其適用法律並無錯誤，非常上訴審既無從進行調查未經原確定判決認定之事實，其適用法律有無錯誤，即屬無憑判斷，因之以調查事實為前提之非常上訴，自難認為有理由。再刑法第62條所定之自首，以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院裁判為要件。其所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。但有無此項自首事實，則須經調查明白，方能確認，不屬單純之事實清楚，法律適用有誤範圍。經查，本件原確定判決論處被告張家豪強盜、連續搶奪各罪刑，其事實及理由均未認定被告有自首情事。非常上訴意旨雖主張被告於原確定判決附表（下稱附表）編號53之搶奪行為後，為警逮捕，並書寫自白書一紙，向警方坦承另與阿德、大胖、阿狼、阿華、阿成作案3、40 件，願意幫助警方追查。警方乃依照該自白書，找出臺中縣、市被行搶之通報單，於民國91年1月16日至2月26日間，5次借提被告，並通知被害人前來指認，因此知悉並查獲被告於90年10月1日至91年1月9 日所犯之其他47次之犯行等情。然查：㈠、被告連續搶奪罪部分：按具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑。而依原確定判決認定之犯罪事實，被告犯連續搶奪罪部分，係最後一次與少年黃○堯，於91年1 月9日下午1時30分許，搶奪陳秀玲之皮包（內有現金新臺幣1,700 元、身分證、信用卡、金融卡、行車執照等，即附表編號53部分）後，經陳秀玲大喊「搶劫」，適為臺中市政府警察局第一分局警員巡邏發現，當場追捕查獲被告。被告為警查獲後於次日（即同年月10日）下午6 時，始書寫自白書，且僅敘述自90年10月間中旬起開始行搶，一開始與黃○堯行搶，後來陸續與綽號阿德、大胖、阿狼、阿華、阿成作案大約3、40 件，其可以提供線索、希望可獲得自新機會等語（見臺中市政府警察局第一分局中分一刑字第0534號警卷）。另於同時間製作警詢筆錄時，供稱：「（你與黃○堯於何時開始犯案？共犯幾案？有無其他同夥？）於90年1月份起約3、40件。還有5 名同夥（真實姓名不詳）」等語，並未詳述其所犯案件之詳細時間、地點、被害人、犯罪態樣等細節。迄91年1 月16日後，始陸續於警詢時供述尚有其他連續搶奪犯行。是縱被告被捕後，書立上開自白書，或供出其餘多次連續搶奪犯行，揆諸前揭說明，其連續搶奪部分，不符刑法第62條之規定，自無該條減輕其刑規定之適用。㈡、加重強盜罪部分：原確定判決認定被告係於同（91）年1月6日晚間11時許，夥同黃○堯在臺中市中正路135 巷口，攜帶兇器西瓜刀一把，由被告持刀砍傷余王綉琴，而強盜余王綉琴、余孟宜母女財物等情。依被告上開因91年1月9日被捕後，其當日警詢筆錄記載，均未供出其有在上開時、地，「持刀砍傷被害人」而強盜財物犯行之記載。嗣警員於同年1月9日晚上10時，製作被害人余孟宜筆錄，經余孟宜於警詢中指證被強盜經過、指認被告及黃○堯即係強盜其財物之人，並說明被強盜財物後已經報案，警方乃於翌日（同年月10日）凌晨1時45分，製作被告警詢筆錄，載明：「（警員問：91年1月9日晚上10時，被害人前來指認你與黃○堯就是強盜及砍傷其母親之人，實在嗎？）」，被告始坦承有該強盜案犯行，而上訴意旨所列檢察官之指揮書，核係余孟宜指證被告之後所發，且係指揮警方追查贓物及共犯。是上述警詢筆錄或其他相關文件，均無被告自首強盜犯行之記載。原判決理由亦說明被告係於91年1 月10日警詢、偵查及法院羈押訊問時，始坦承有本件強盜犯行。則原判決依卷內證據資料及其調查證據之結果，認被告係曾經「自白」強盜犯行，此乃事實審法院自由心證判斷之結果，難認判決違法。

三、綜上，本件原確定判決論處被告強盜及連續搶奪罪刑，其事實及理由既均未認定被告有自首情事。而非常上訴意旨主張依上開被告之陳述等證據，被告係屬自首乙節，既非經調查，不足以確認；連續搶奪部分，依上開說明，並不符合自首之要件。至上訴意旨所引本院他案判決，因各案情節及卷證資料不同，難以比附援引。非常上訴意旨以原確定判決未調查被告是否自首而應依自首規定減輕其刑，指摘其違背法令，尚難認為有理由，應予駁回。又查本件上訴人前已持上開相同之理由向本院提起非常上訴，經本院於106年12月28 日以106年度台非字第248號判決駁回上訴，上訴人係再以同一理由提起本件非常上訴，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭