最高法院107年度台上字第3222號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3222號

上訴人

黃振霖

　　　　　　黃秋霖

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年1月3日第二審判決（105年度上訴字第947號；起訴案號：臺灣屏東地方檢察署104年度偵字第117 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上的程式，予以駁回。

壹、上訴人黃振霖部分：

一、此部分上訴意旨略稱：

㈠依共犯黃秋霖（按係黃振霖之兄）之警詢筆錄記載可知，警員係直接將另名共犯劉淑雁（按係黃振霖之同居女友，另案經判處罪刑確定）之警詢筆錄內容，詢問黃秋霖是否屬實，顯係給予黃秋霖相對答案，而有以利誘或不正當之方法，擬制取供的違法情形；又原判決徒以黃秋霖、劉淑雁於警詢及偵查中之審判外陳述，即認定我犯罪，亦屬採證有違。

㈡劉淑雁於歷審中，經合法傳喚，均未到庭，致使我無法對質、詰問，原審豈可以其上揭傳聞證述等籠統理由，重判我20年徒刑？本件既然沒有我與劉淑雁之電話通聯譯文，足以佐證我們有直接聯絡，自不得僅憑劉淑雁審判外供述之證據，遽認我有提供毒品供其販賣的事實，原審並未詳查，而為我有罪認定，自難折服等語。

二、惟查：

㈠刑事訴訟法第98條規定：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」依同法第100條之2規定，此項規定於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。是司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，除禁止以前揭不正方法取供，以擔保被詢問人陳述之任意性外，對於其詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，詢問者以其所希望之回答，暗示被詢問者之誘導詢問方式，是否法之所許，端視其誘導詢問之暗示，是否足以影響被詢問者陳述之情形而異。如其詢問內容，有暗示被詢問者使為故意異其記憶之陳述，固屬虛偽誘導；或有因其暗示，足使被詢問者產生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，均非法之所許。然如其暗示，僅止於引起被詢問者之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶促醒，參照刑事訴訟法第166條之1第3項第3款規定於行主詰問時，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許。原判決於其理由欄壹－（一）－㈡內，指出黃秋霖之警詢筆錄製作過程，係採一問一答，由黃秋霖親口回答而警方予以紀錄，黃秋霖亦在警詢筆錄內簽名，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散；且就黃秋霖指證黃振霖共同販賣毒品部分，其錄音內容與筆錄記載相符，有勘驗譯文可供比對，未見有受強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問等不正取供情形，因此就詢問黃秋霖於警詢作證之外在環境及情況判斷，黃秋霖於警詢之陳述，確係出於其自由意志等旨。經核於法並無不合，此部分上訴意旨，顯然誤會。

㈡按刑事訴訟法第159條之2規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」故被告以外之人於審判中所為之陳述，經與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，互相對照而不符，若其先前所為的警詢陳述，具備有特別可信性及必要性兩項要件，仍然符合審判外傳聞之例外情形，而得為證據。原判決對於黃秋霖於警詢時之陳述，與審判中所述不符，如何具有較可信之特別情況，並具有採證上之必要性，符合上述傳聞例外規定而得為證據，已於理由欄壹－（一）－㈡內詳為說明（見原判決第4 至6 頁），經核並無不合。此部分上訴意旨，核非確實依據卷內訴訟資料而為指摘。

㈢刑事訴訟法第159條之3第3 款所定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：…三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」係針對被告以外之人，於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，在具有可信之特別情況保證下，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而於審判程序中，發生事實上無從為直接審理之原因時，為補救實務上所發生舉證困境，而作設計。故祇要符合上開要件，例外賦予證據能力。原判決以劉淑雁經第一、二審傳喚、拘提無著，且另案遭通緝中，經勘驗劉淑雁於警詢中之證述過程，係採一問一答，就親身經歷予以描述，對詢問內容，皆能清楚詳細回答，整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散，復均不曾反應接受警詢時，有何非出於己意而為陳述情形，足認劉淑雁於警詢所為陳述，具有可信之特別情況，且其係親自參與毒品交易之人，所為陳述顯為證明黃振霖犯罪事實之存否所必要。經核於法並無不合。此部分上訴意旨所為指摘，亦有誤會。

㈣刑事訴訟法第159條之1第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本件劉淑雁於檢察官偵查時所為之證述，業經具結擔保其供述之真實性，有證人結文附卷可稽。而黃振霖及其辯護人亦於原審，皆表示對於該證人於審判外陳述之證據能力，不加爭執，而同意（依其原則規範）具有證據能力。則原判決採用此項偵查中之證言，自難謂違法。

㈤按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。

⒈原判決此部分主要係依憑：黃秋霖於警詢及第一審中，多次供稱：黃振霖在被抓（按係100年1月5 日）之前的四、五天，打電話給我，交代說他有預感最近會被抓到，有1 包東西（按指海洛因）放到我們家後面的倉庫，要我將該東西交給劉淑雁，我遂將海洛因及黃振霖原使用之0000000000號行動電話交給劉淑雁，嗣後劉淑雁將販毒所得共新臺幣（下同）13萬多元，分次交給我，我再於會客接見黃振霖時，分次交給黃振霖，及坦承確與劉淑雁共同販賣海洛因給蔡日光、曾崑聲、胡國隆3人（下稱蔡日光等3人，共6 次販賣）之自白；劉淑雁於警詢及偵查中，一再指證：黃秋霖曾於黃振霖被抓之後，在其住處交付海洛因及上揭行動電話給我，並告知是黃振霖交代，要求我把剩下的毒品賣完，再交錢給黃秋霖，我遂販賣海洛因給蔡日光等3 人，並先後交付共13萬多元給黃秋霖各等語之證言；卷附劉淑雁與蔡日光等3 人聯絡交易毒品之通訊監察譯文；及黃振霖之前案紀錄表、行動電話通聯紀錄，顯示黃振霖確於100年1月5日為警緝獲，於翌（6）日解送勒戒所執行觀察勒戒，其所使用之上揭行動電話，確實於其上揭被緝獲、執行之前後，均有與黃秋霖自承使用之0000000000號行動電話通聯；卷附保管金明細表、保管金接見收入明細表、接見收入附件等，顯示黃振霖入監執行後，持續收受黃秋霖所交付之金錢共15萬7 千元（每次寄入限額8 千元）等證據資料，乃認定黃振霖確有如原判決事實欄所載6 次犯行，因而維持第一審論處黃振霖共同犯販賣第一級毒品罪刑（累犯，均處有期徒刑）之判決，而駁回黃振霖之第二審上訴。

⒉原判決對於黃振霖否認犯罪，所為略如上揭第三審上訴意旨的辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：黃振霖前有販賣海洛因未遂、經判刑確定之前科，黃秋霖則無毒品海洛因之前案紀錄，足徵黃振霖確有管道取得海洛因；又黃秋霖於黃振霖入監後，陸續交付給黃振霖之金錢共15萬7 千元，數額非少，而黃振霖直言黃秋霖是工人，經濟狀況不佳，劉淑雁則無工作，甚至無力負擔3 千元之電話費乙情，可見黃秋霖、劉淑雁應無資力持續交付黃振霖上揭金錢；另黃秋霖既為黃振霖之兄、劉淑雁為黃振霖之同居女友，兩人均與黃振霖關係良好，黃振霖亦供稱其與該兩人均無仇恨或債務糾紛，是黃秋霖、劉淑雁上揭供、證述，應無誣陷黃振霖之可能，堪認劉淑雁係將販賣毒品所得交付黃秋霖，黃秋霖再利用會客接見等機會，分次交給黃振霖乙情非虛。而本件除共犯黃秋霖、劉淑雁之證述外，尚有黃振霖與黃秋霖上揭行動電話之通聯紀錄、保管金明細等其他間接證據補強，據以認定黃振霖與黃秋霖、劉淑雁共同販賣毒品海洛因，並非單純以黃秋霖及劉淑雁之證述互為補強至明。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純的事實爭議，不能認為適法的第三審上訴理由。

貳、上訴人黃秋霖部分：

一、此部分上訴意旨略稱：

㈠我自警詢時起，即明確供稱：「照我弟弟（按指黃振霖）的意思」，將本案之毒品轉交予劉淑雁等語，而且本件販毒所得之款項，除劉淑雁自行截留部分花用外，其餘均全額轉交予黃振霖，此由我所交付之金額高達15萬餘元，明顯高於販毒所得之金額，亦可證明，顯見我確係受黃振霖之交代，無償幫助黃振霖將毒品轉交劉淑雁，嗣後再將販毒所得之款項轉交黃振霖，我在主觀上，應僅係幫助黃振霖、劉淑雁販毒之意思而參與本案犯罪。

㈡本案毒品之來源是黃振霖，而實際分裝毒品、聯絡毒品買賣、交付毒品予購毒者、向購毒者收取價金之人，均係劉淑雁，此經劉淑雁坦承不諱，且經證人即購毒者蔡日光等3 人證述在卷，足見我並未參與任何販毒構成要件事實之行為，而我既然只在本件毒品交易之前後，單純就毒品或買賣價金為轉手的行為，即不應認為參與犯罪構成要件的行為，否則單純幫忙保管毒品或價金之人，豈非均應論以共同正犯？

二、惟查：刑法上的共同正犯，以有意思聯絡、行為分擔為要件；而關於正犯、幫助犯的區別，係以行為人主觀犯意及客觀犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡提供毒品作為買賣使用、接洽交易、討價還價、送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯。被告對於被訴的事實，完全供承，予以自白，嗣經下級審法院採納，憑為認定其犯罪的依據，雖然並非絕對不能再行翻供，否認先前的自白犯罪，或為其他抗辯主張，但應指出其證明方法，以供上級審法院詳查，乃竟祇是空言，自屬無據，何況若在法律審時，才為如此主張，益難認為已經符合第三審上訴的法定形式要件。原判決就黃秋霖與劉淑雁、黃振霖共同販賣第一級毒品海洛因6 次之犯行，業於其理由欄貳－一－㈢、㈥內，指出：黃秋霖於歷審中，一再自白犯行，核與劉淑雁於警詢及偵查中，均證述共同參與販毒的情節相符，而黃秋霖、黃振霖既係提供毒品供劉淑雁販賣之人，並藉由劉淑雁販賣海洛因取得販毒所得款項，即係以自己犯罪之意而參與犯罪，並分擔實行犯罪行為，自為販賣海洛因之共同正犯，乃認定黃秋霖確有如原判決事實欄所載6 次犯行，因而維持第一審論處黃秋霖共同犯販賣第一級毒品罪刑（均處有期徒刑）之判決，而駁回黃秋霖之第二審上訴。經核於法並無不合。迨至本院法律審，黃秋霖始否認為本件販毒的共同正犯，自不能認為合法的上訴第三審理由。

叁、依上說明，應認本件上訴人等之上訴，均為不合法律上之程式，皆予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭