最高法院108年度台上字第3380號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3380號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官徐松奎

上訴人

即被告

吳韋奇

被告

沈得愷

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年11月21日第二審判決（107年度上訴字第1610號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第33638號，107年度偵字第3067號、第4067號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（即原判決附表《下稱附表》編號1 所示吳韋奇加重詐欺取財）部分

一、本件原判決認定上訴人即被告吳韋奇有其事實欄即附表編號1 所載加重詐欺取財、參與犯罪組織之犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論處吳韋奇犯三人以上共同詐欺取財（累犯）1 罪刑之判決，駁回此部分檢察官及吳韋奇在第二審之上訴，另撤銷關於吳韋奇部分之沒收。固非無見。

二、惟查：

㈠按刑法第55條想像競合犯之規定，既列在刑法總則第一編第七章「數罪併罰」內，且法文稱「一行為而觸犯數罪名」，則依體系及文義解釋，可知行為人所犯數罪係成立實質競合，自應對行為人所犯各罪，均予評價，始屬適當。而刑罰評價對象，乃行為本身；想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」，又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作。

㈡原判決維持第一審關於吳韋奇附表編號1 部分之科刑判決，係以其所犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財犯行，具有局部同一性，成立想像競合犯關係，依刑法第55條規定，從一重論以加重詐欺取財罪處斷，並基於法律適用統一性或整體性原則，以法院既未對吳韋奇宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無適用上開條例第3條第3項之規定對吳韋奇宣告強制工作餘地。然依前揭見解，於數罪成立想像競合犯關係從一重處斷時，僅有「主刑」從一重處斷，輕罪規定之沒收及保安處分，因非主刑，於處斷時自得一併適用宣告，乃原判決仍執吳韋奇非依組織犯罪防制條例論處，上揭強制工作之規定即無適用餘地，自屬對想像競合犯理論觀念之誤解，而有適用法則不當之違法。又依上開說明，法院於適用刑前強制工作規定前，應先作合憲性裁量，就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查說明吳韋奇究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，及是否符合比例原則，即謂並無對吳韋奇諭知強制工作云云，核與前揭見解未合，亦難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

三、檢察官上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，為有理由。應將原判決此部分撤銷，發回原審法院更為審判。又吳韋奇於本件倘符合刑法第47條第1 項累犯之規定，自應審酌司法院釋字第775 號解釋意旨裁量是否加重最低本刑，案經發回，併應注意及之。

貳、上訴駁回（即關於附表編號2至16所示吳韋奇、編號1至16所示沈得愷加重詐欺取財）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳韋奇有原判決事實欄即附表編號2至16所示、被告沈得愷有原判決事實欄即附表編號1至16所示加重詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於吳韋奇如其附表編號11部分之科刑判決，改判仍論處吳韋奇犯三人以上共同詐欺取財罪刑，另維持第一審論處吳韋奇如附表編號2至10、12至16 所示犯三人以上共同詐欺取財（共14罪，均累犯）罪刑、沈得愷如附表編號1至16 所示犯三人以上共同詐欺取財（共16罪）罪刑，並為沈得愷相關沒收、追徵之判決，而駁回此部分檢察官及吳韋奇在第二審之上訴，已詳敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，所為論斷說明，俱有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠檢察官上訴部分：依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，犯該條例第3條第1項罪者，均應諭知於刑之執行前，令入勞動場所強制工作，法院無裁量之權，是行為人犯參與犯罪組織罪同時另觸犯加重詐欺刑罰法律，除依想像競合犯規定，從較重之加重詐欺罪處斷外，為能完全評價該犯罪之不法內涵，更應依上開規定諭知強制工作，否則將造成輕重失衡之不公平現象，且不符合修法將參與犯罪組織宣付強制工作之法規範意旨。又組織犯罪防制條例將詐欺集團納為犯罪組織後，法律應如何適用，不應受制於法律一體適用原則，而失卻公平正義之宗旨，實務上，法律割裂適用、重罪科刑之封鎖作用，早有援用。原判決認因依想像競合犯關係，從一重論以加重詐欺取財罪，無須再按組織犯罪防制條例第3條第3項宣告強制工作，實未合於輕罪之從刑、附屬效果、保安處分所產生之封鎖作用，因輕罪之參與犯罪組織罪，較重罪多出用以補充刑罰之保安處分，該項保安措施法院無裁量權，仍應在加重詐欺罪法定刑下宣付刑前強制工作，始符罪刑相當。又此類犯罪行為人以組織型態從事犯罪，造成危害及社會衝擊，遠甚一般非組織性犯罪，上開刑前強制工作規定，藉以補充刑罰不足，協助其再社會化，就一般預防之刑事政策目的，具有防制組織犯罪之功能，為維護社會秩序、保障人民權益所必須。沈得愷所犯附表所示16次加重詐欺取財罪，組織犯罪集團，平日以詐欺為生，嚴重危害社會治安，亦損及國家形象，自應宣付刑前強制工作，令其習得工作技能，回歸正常生活，以合法制，原判決就沈得愷涉犯組織犯罪防制條例第3 條之罪與加重詐欺取財罪從一重處斷，卻未宣告刑前強制工作，違背法令等語。

㈡吳韋奇上訴部分：刑法第57條第9 款規定，犯罪所生之危險或損害應作為科刑審酌之考量因素，原判決就附表編號2 至10、12至16所示犯行，未區分被害人所受損失不同，均宣告同一刑度，有違比例、公平、罪刑相當原則，又參酌吳韋奇教育程度僅有國中畢業，為家中經濟收入主要來源，參與犯罪時間短暫，犯罪情狀可憫，原判決量刑實屬過重等語。

四、惟查：

㈠按罪責之評價與法益之維護息息相關，對同一法益侵害為雙重評價，屬過度評價；對法益之侵害未予評價，則屬評價不足，均為法所禁，故刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。而加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，以被害人數及被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織行為繼續中，先後加重詐取數人財物，因行為人僅為一參與犯罪組織行為而侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（應從一重處斷），而其後之犯行，乃為其參與犯罪組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地。原判決本於相同見解，已說明：沈得愷為附表一編號1所示日期之前，尚於民國106年9月 14日及其他日期為其他加重詐欺取財犯行，由檢察官另案起訴，並經臺灣新竹地方法院（原判決誤載為臺灣臺中地方法院）以106年度訴字第755號判處罪刑，沈得愷如附表一編號 1至16所示各次加重詐欺取財犯行，既非屬加入詐欺集團後之首次犯行，與所犯參與犯罪組織罪即無成立想像競合犯關係，本案自無再對沈得愷論以參與犯罪組織罪名之餘地，亦應無適用上開條例第3條第3款規定對其宣告強制工作等情綦詳，核其論斷，於法尚無不合。檢察官上訴意旨徒憑己見，仍謂原判決對於沈得愷如附表所為加重詐欺犯行與參與犯罪組織罪從一重處斷後，未宣告刑前強制工作為不當云云，依上述說明，要屬誤解，自非合法之第三審上訴理由。

㈡量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就吳韋奇上開犯行，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明吳韋奇僅因缺錢繳交房租，即加入詐欺集團擔任車手，所為破壞社會秩序甚鉅，被害人所受損失暨對本案意見，並賠付附表一編號11所示被害人，兼衡其犯罪手段、情節、素行、智識程度、家庭經濟狀況、犯後坦承犯行等一切情狀，量處及維持如原判決附表編號2至16「罪刑」欄所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又原審審酌吳韋奇所犯上開各罪情狀，認無可憫恕之事由，未依刑法第59條酌減其刑，並不違法。吳韋奇上訴意旨單純就前述量刑裁量權之適法行使，任意指摘，漫謂原判決量刑過重云云，依上述說明，顯非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，本件檢察官及吳韋奇此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其等此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭