最高法院108年度台上字第3548號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3548號

上訴人

鄧建宜

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108年8月27日第二審更審判決（107年度金上更一字第45號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第8752、1860 4號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認上訴人鄧建宜有其事實欄所載違反證券交易法之犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人共同犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人共同犯證券交易法第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪刑及為相關沒收之諭知。固非無見。

二、惟按：

㈠、按自然人違反證券交易法第20條第1 項所定有價證券發行或買賣不得有詐偽行為之規定，係犯同法第171條第1項第1 款之證券詐偽罪，又違反同法第22條第1 項所定有價證券募集及發行應向主管機關申報生效後始得為之規定，係犯同法第174條第2 項第3款之非法募集及發行有價證券罪。而法人違反上開規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，同法第179條定有明文。所謂「處罰其為行為之負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為乃予處罰，倘法人違反上開證券交易法之規定，其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當同法第179 條之法人之行為負責人違反上開規定之罪，而不應論以同法第171條第1項第1款、第174條第2項第3款之罪。依原判決事實欄㈠認定上訴人係聯發數碼科技股份有限公司（下稱聯發數碼公司）之登記及實際負責人，為公司法所稱之公司負責人，其明知有價證券之買賣，不得有詐偽行為，竟與陳文彬（另案判處罪刑確定）、陳功源、程駿傑（上2 人均已歿）等共同以填製不實會計憑證，提供虛偽不實資訊等方式，製造聯發數碼公司營運良好之假象，由程駿傑對外販售聯發數碼公司股票，誘使不特定之投資人誤信為真，購買如其附表（下稱附表）1 所示之聯發數碼公司股票，詐取金額達（新臺幣，下同）1 億8157萬8500元。理由欄㈡並說明，上訴人未依證券交易法第22條第1 項規定向主管機關申報生效，即將聯發數碼公司股票交予程駿傑逕自對外公開招募販售，屬違背同法第22條第1 項之規定，應依同法第174條第2項第3款規定處罰等情（見原判決第1至5、39 頁），則此部分未經依法向主管機關申報生效，即擅自向非特定之人公開招募出售聯發數碼公司股票，且有詐偽行為之犯罪主體，似應為聯發數碼公司，然原判決於論罪時卻又謂，上訴人就事實欄㈠部分所為，係犯同法第171條第1項第1 款、第2項證券詐偽罪（想像競合犯同法第174條第2項第3款之非法買賣、募集有價證券罪），上訴人與陳功源、陳文彬、程駿傑間有犯意聯絡及行為分擔等情（見原判決第40頁），似又認上訴人為違反上開證券交易法相關規定之犯罪主體，則上訴人究係基於前揭法人負責人之身分犯證券詐偽等罪，抑或係自然人共同犯證券詐偽等罪？原判決未予釐清，致其認定之事實與主文之記載及理由之說明不相適合，難謂無理由矛盾之違法。

㈡、證券交易法所稱發行人，謂募集及發行有價證券之公司，或募集有價證券之發起人；所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券；募集，係指發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對「非特定人」公開招募有價證券之行為；發行，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為；此觀之證券交易法第5條、第6條第1項、第7條第1項、第8條第1 項規定甚明。從而，所謂「非特定人」，應指公司股東、員工及特定人以外之人，如對特定人招募公司股票，即非本法本法所稱之募集；而募集程序係在發行程序之前，亦即發行乃以募集程序完成為前提要件，發行人招募股份，倘不合於募集之要件，縱有交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券，亦難認係證券交易法規範之發行行為。又同法第22條第2 項復規定，「已依本法發行股票之公司」，於依公司法之規定發行新股時，除依同法第43條之6第1項及第2 項規定辦理私募之情形外，仍應依同法第22條第1 項規定辦理。則「已依本法發行股票之公司」，依公司法規定發行新股時，除合於私募之規定外，雖係向「特定人」招募股份，仍應向主管機關申報生效。倘非「已依本法發行股票之公司」，於依公司法規定發行新股時，係向「特定人」招募股份，因與證券交易法規定之「募集」要件不合，依罪刑法定之明確性原則、法條文義解釋，縱未向主管機關申報生效、有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，自不能依同法第171條第1項第1 款、第174條第2項第3款規定處罰。原判決事實欄 ㈡、㈡認定上訴人與陳功源共同基於違反有價證券之募集、發行、私募、買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信行為之犯意聯絡，通知廣發資訊科技股份有限公司（下稱廣發資訊公司）、聯發數碼公司（下稱該2公司）之股東，以該2公司為擴大營業需求，辦理現金增資發行新股，致附表1-1、1-2、1- 3、2-1所示之投資人陷於錯誤，以每股15、16、25 元之價格參與現金增資認購新股，上訴人因而詐得股款共6752萬3900元（見原判決第5、6、7 頁）。理由說明：上訴人就事實欄㈡、㈡所示增資認購發行新股之認購者，雖係該2 公司股東，然此股東身分均係因上訴人前揭事實欄㈠、㈠部分之同一犯意所致，實與新股對外公開承銷，應辦理公開發行程序無異，尚難僅因該股東、員工或特定人認購，即認無違背證券交易法第22條第1 項規定，仍應依證券交易法第174條第2項第3款規定處罰（見原判決第34、35頁），並認上訴人就事實欄㈡、㈡所為，均係犯同法第171條第1項第1款、第2項證券詐偽罪、第174條第2項第3款非法買賣、募集罪（見原判決第39、40頁）。然查，所謂「已依本法發行股票之公司」，係指公司以募集、私募方式發行股票，或股票補辦公開發行而言，上訴人縱曾對外公開向不特定投資人出售該2公司股票，依上說明，仍不會使該2公司成為「已依本法發行股票之公司」，則該2 公司分別辦理上開現金增資發行新股時，是否為「已依本法發行股票之公司」？僅由原有股東參與現金增資認購新股，能否謂向「非特定人」招募股份？上訴人有無非法「募集」有價證券犯行？關乎上訴人此部分事實認定、法律適用及犯罪所得之計算，自應詳予究明。原判決未剖析明白，遽認上訴人就事實欄㈡、㈡部分，應論以證券交易法第171條第1項第1款、第2項之證券詐偽罪（想像競合犯同法第174條第2項第3 款之非法募集有價證券罪），自有適用法則不當及調查未盡、理由不備之違法。

㈢、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條之1第1項但書訂有明文。又刑法第38條之1有關犯罪所得沒收之規定，於民國105年7月1日增訂施行生效後，證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正為「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。依其修正理由說明：刑法第38條之1第5項之犯罪所得發還對象為被害人較原第7 項規定之範圍限縮，被害人以外之證券投資人恐僅能依刑事訴訟法第473 條規定．於沒收之裁判確定後一年內聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定，並酌作文字修正等旨。是依刑法第38條之1第1項但書規定，犯證券交易法第171條第1項至第3 項之罪者，應優先適用修正後證券交易法第171條第7項有關沒收之規定，至其餘關於刑法沒收之範圍、方法及執行方式（刑法第38條之1第3、5項、第38條之2第2 項等規定）則仍有其適用。申言之，犯證券交易法第171條第1項至第3 項之罪者，其犯罪所得之沒收及追徵範圍，除刑法沒收章規定以「實際合法發還」作為排除條件外，另有「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之特別規定，基此，為貫徹修正後證券交易法第171條第7項之立法目的，除確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，否則於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文文義所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主文諭知沒收、追徵，以利該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。原判決認定上訴人如附表1、2所示部分之犯罪所得為3097萬2500元，加計附表1-1至1-3、2-1現金增資募集股票部分犯罪所得 6752萬3900元，犯罪所得合計為9849萬6400元，上開犯罪所得雖未據扣案，仍應宣告沒收、追徵等情（見原判決第47至48頁），惟依原判決所認定，附表1、1-1、1-2、1-3、2、2-1所示投資人均為證券交易法第171條第1項第1 款證券詐偽罪之被害人，且均未和解，倘若無誤，依上說明，上開犯罪所得，尚有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人的情形，即應於主文中附加「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」，沒收之旨，原審於諭知沒收上訴人犯罪所得時，未查明是否仍有應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人之情形，僅以無證據顯示被害人等已經法院判決或取得民事執行名義，確認應發還之數額等情，即排除上開修正後證券交易法第171條第7項規定之適用，尚欠允洽，有調查未盡及判決不適用法則不當之違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，此部分違背法令影響事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至原判決敘明不另為無罪諭知部分（即附表1-4、2-2），基於審判不可分原則，應併予發回。又原審於108年6月14日裁定命第三人聯發數碼公司、廣發資訊公司參與本案沒收程序，且通知其等於審判期日到庭，並諭知辯論終結（見原審卷二第293至295頁、第333頁、卷三第105頁），惟原判決於當事人欄未將該2 公司列為參與人，亦未於主文及理由欄確認該2 公司之財產是否沒收；另原判決事實欄㈠、㈡認定出售附表1 所示聯發數碼公司股票時間至「104年4月27日」、辦理附表1-3 所示聯發數碼公司現金增資發行股票時間為「102年8月15日起」，暨事實欄㈠認定出售廣發資訊公司如附表2 所示股票時間至「104年10月28日」（見原判決第5頁第17行、第6頁第2行、第7頁倒數第7行），然經比對各該附表交割日期欄之記載並不一致，上開部分有否漏判或誤載，業經發回，併應注意審酌、更正，附此指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 陳 世 雄