最高法院108年度台非字第161號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第161號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

邱月英

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣宜蘭地方法院中華民國105年11月23日第一審確定協商判決（105年度訴字第389號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度毒偵字第511號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑事訴訟法第378條及刑法第47條第1項分別定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如經撤銷假釋，自不得以已執行論。又被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事實，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第 379條第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。二、本件臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第389號確定判決所認定之犯罪事實為『邱月英前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院）以96年度訴字第2889號判處有期徒刑8 月確定。再因施用毒品案件，經臺灣花蓮地方法院分別以96 年度訴字第451號判處有期徒刑6月確定；以97年度花簡字第39號判處有期徒刑3月確定；以97年度訴字第147號判處有期徒刑1年。又因竊盜案件經同院分別以96年度花簡字第972號判處有期徒刑1月15日確定；以97年度易緝字第1號判處有期徒刑2月、1月15日共3罪，應執行有期徒刑7月確定。再因轉讓毒品案件，經同院以98 年度訴字第88號判處有期徒刑1年7月共3罪，應執行有期徒刑3年10月確定。上開有期徒刑經同院以98年度聲字第631 號裁定應執行有期徒刑6年9月確定，於102 年2月5日假釋並付保護管束，於103年9月13日保護管束期滿，以已執行論』等情。然查，被告邱月英前因施用毒品、竊盜、轉讓毒品等罪，經臺灣花蓮地方法院98年度聲字第631裁定應執行有期徒刑6年9月確定，於102年2月5日假釋並付保護管束，應於103年9月13日保護管束期滿。惟被告於假釋期間內之103年7月26日，因故意更犯施用第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院以104年度訴緝字第18號判處有期徒刑9月，於104年9月14日確定。被告前開施用毒品等案件之假釋，因其於假釋中故意更犯罪，經判處有期徒刑確定而遭撤銷，尚應執行殘刑1 年7月8日，經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於105 年3月14日簽發105年執更助律字第26號執行指揮書發監執行撤銷假釋殘刑在案，此有被告之刑案資料查註紀錄表及臺灣花蓮地方檢察署108年6月3日花檢信甲105執更緝22字第1089010005號函及所附之臺灣宜蘭地方檢察署檢察官105執更助律字第26 號執行指揮書影本各1 份在卷可稽。茲被告前雖於執行期間獲准假釋出監，但嗣後其假釋既遭法務部依法撤銷而尚未執行完畢，則本件被告於105年3月11日所犯施用第一級毒品罪時，前案撤銷假釋後之殘餘刑期既屬尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原審疏未查明，誤認被告前案所犯施用毒品等罪之有期徒刑已於103年9月13日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而就本案論被告為累犯，並依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且於被告不利，依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正」等語。

二、本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3 年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6 月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，自不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯。經查本件被告邱月英前有非常上訴書理由二所示犯罪、科刑、定應執行刑有期徒刑6年9月確定之情形（下稱前案）。上開前案所定應執行刑，於民國102年2月5 日縮短刑期假釋出監，假釋付保護管束期滿日為103年9月13日。惟被告於假釋期間內之103年7月26日犯施用第一級毒品罪，經臺灣宜蘭地方法院104年度訴緝字第18號判決判處有期徒刑9月，於104年9月14日確定。前案假釋因而經法務部撤銷，並經檢察官指揮執行前案所定執行刑應執行之殘餘刑期1年7月8 日，此有被告之刑案資料查註紀錄表、執行案件資料表在卷足憑。依上說明，原判決事實認被告於105年3月11日犯本件施用第一級毒品罪時，前案之假釋嗣經法務部撤銷，仍待執行殘餘刑期，尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原審未及審酌於此，就所犯本件之罪誤論以累犯，並加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第55條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭