最高法院109年度台上字第1133號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第1133號

上訴人

沈莘銹

上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月3日第二審判決（108年度上訴字第667號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度調偵字第1602 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、原判決事實欄（下稱事實欄）一㈠部分：

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決關於事實欄一㈠部分，維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人沈莘銹犯行使偽造公文書罪刑（係以一行為觸犯行使偽造公文書罪、行使偽造私文書罪、修正前普通詐欺取財罪，處有期徒刑2 年），並為相關沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠公文書形式上須具備一定之格式，本件偽造之臺灣臺中地方法院100年聲字第508號刑事裁定（下稱臺中地院刑事裁定）、司法院99年訴字第4 號訴願決定書（下稱訴願決定書）與一般裁定、決定書之格式全然不符，且訴願決定書既無機關頭銜，亦無任何機關印文、印信，形式上難認具備公文書之格式，原判決未載明認定之理由，顯有判決不備理由之違法。又上訴人係基於與告訴人李耀廷為合作夥伴關係，對於投資方「小奇」交付資料毫無隱瞞而轉交，上訴人於原審辯稱係為「希望李耀廷求證文件之真實性」，並非就上開兩份文書內容有所主張，上訴人並無行使偽造公文書之意圖。

㈡上訴人已與李耀廷達成和解，有和解書及李耀廷之證言可憑，基於刑法上利得沒收係採被害人優先原則，法院即無再予宣告沒收上訴人犯罪利得之必要，原判決仍維持第一審此部分沒收新臺幣（下同）136萬1900 元之宣告，未予撤銷，顯然違法云云。

四、惟查：

㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人有於事實欄一㈠所載時地，以其在大陸有大筆資金欲進入臺灣，可交由李耀廷投資操作，並會提供一部分獲利作為報酬，但因該筆資金尚在訴訟中，希望能商借訴訟費用、銀行管理費、稅金及列印設計圖等費用為由，接續向李耀廷行使而交付偽造之臺中地院刑事裁定、訴願決定書等公文書，及偽造之保結書〔內容係香港建設（投股）有限公司向華南商業銀行申請墊付所簽立以李耀廷為付款人，金額為美金1億7千萬之匯票而由黃宏成簽立保結之私文書〕，足以生損害於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）、司法院對於上開公文書行使及管理之正確性，及香港建設（投股）股份有限公司、華南商業銀行及黃宏成之權益，致李耀廷陷於錯誤陸續於原判決附表一所示時間匯款，及於附表二所示時間交付現金予上訴人，合計共186萬1900元犯行之得心證理由。

⒉並對上訴人就上開犯行所辯：本件保結書、臺中地院刑事裁定、訴願決定書是綽號「小奇」男子交付的，因大家是合作關係，故對於金主所交付之物沒有過濾，逕把資料交給黃子芮，黃子芮再交給李耀廷，其有請李耀廷加以查證，並無行使偽造公文書、私文書之犯意云云，如何與事實不符而不可採信等情，已詳予指駁（見原判決第3至11頁）。

⒊經核原判決關於事實欄一㈠部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒋又：稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3 項定有明文。由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且其內容係就公務員職務上之事項而製作，即使該偽造之文書之格式與正式公文書不符，或其上所蓋印文與公印文之要件不合而非公印文，甚至未蓋印文，惟社會上一般人無法辨識而仍有誤信該文書為真正之危險時，仍難謂其非公文書。原判決已敘明：上訴人行使之偽造臺中地院刑事裁定及訴願決定書，由形式觀之，已分別表明係臺中地院及司法院訴願審議委員會所出具，具有表彰上開機關公務員本於職務而製作之意思，顯屬於公文書（見原判決第17頁）。且臺中地院刑事裁定之法官「劉登堯」、書記官「翟天翔」印文，雖非依印信條例規定，由上級機關所製發以表示該機關之資格者之公印文，及訴願決定書雖無機關公印文，而與上開機關公文書之格式不符，然依上開說明，既仍有使一般人誤信之可能，對其仍屬公文書之性質不生影響。

㈡按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項定有明文。參酌其立法說明：為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，參考德國刑法第73條第 1項，增訂第5 項，限於個案已實際發還時，始無庸沒收，至是否有潛在被害人則非所問；若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之等語，即宣示「被害人保護」優先於「澈底剝奪犯罪不法所得」。刑法沒收犯罪所得，本質上是一種準不當得利的衡平措施，藉由沒收犯罪所得以回復犯罪發生前之合法財產秩序狀態。因刑事不法行為而取得被害人財產，該財產一旦回歸被害人，就已充分達到排除不法利得，並重新回復到合法財產秩序的立法目的。共同正犯中一人或數人事後與被害人達成和解，並全部賠付，而求償或沒收擇一實現，同樣可滿足「排除犯罪不法利得」之規範目的，如已優先保障被害人之求償權且已實際取得，就等同「合法發還被害人」之情形，不應再對未參與和解賠付之其他共同正犯宣告沒收或追徵。否則，一概宣告沒收，日後判決確定後，檢察官為沒收之執行時，因被害人已完全受償，不得再依刑事訴訟法相關規定，請求發還檢察官執行追徵之上開所得，國家反而因行為人不法犯罪，坐享犯罪所得；或共同正犯中已賠償之人基於民事內部關係，向未賠償之人請求，對後者形同雙重剝奪。原審本於相同之法律見解，載明就上訴人關於事實欄一㈠部分之犯行，已與李耀廷和解，並實際履行賠償50萬元，而就上訴人此部分犯罪所得超過其履行賠償之金額，即136萬1900 元予以宣告沒收等旨（見原判決第22頁），並無適用法則不當之違背法令。

㈢上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於事實欄一㈠部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人對事實欄一㈠之行使偽造公文書、行使偽造私文書罪名部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人此部分所犯普通詐欺取財罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與行使偽造公文書、行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但上訴人對行使偽造公文書、行使偽造私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於普通詐欺取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。上訴人對事實欄一㈠之普通詐欺取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。

貳、事實欄一㈡、㈢部分：

一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦設有明文。

二、查：

㈠上訴人不服原判決，於民國108年10月23 日提起第三審上訴，其上訴狀並未聲明僅對原判決關於事實欄一㈠部分提起上訴，應視為對原判決關於事實欄一㈡、㈢部分亦提起上訴。

㈡原判決關於事實欄一㈡、㈢部分，維持第一審論處上訴人犯普通詐欺取財2罪刑（均累犯，分別處有期徒刑1年4月、1年），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。核此部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。

三、綜上，上訴人對原判決關於事實欄一㈡、㈢部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。又上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院（指原審法院）提出上訴書狀…」等字樣而受影響，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭