最高法院109年度台上字第2474號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第2474號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官李月治

上訴人

即被告

薛智永

即被告

程煒嶂

上一人選任辯護人

張藝騰律師

上訴人

即被告

莊盛鑫

即被告

葉瑩瑩

即被告

林奕安

被告

林亞茹

被告

黃建鈞

被告

陳霙志

被告

謝志豪

被告

李少暄

上一人選任辯護人

張藝騰律師

被告

李光宗

被告

游志駿

上一人選任辯護人

江燕鴻律師

被告

許勝杰

　　　　　　施毓銓

　　　　　　陳宗偉

　　　　　　徐　斌

　　　　　　施琦偉

　　　　　　葉鎧瑞

　　　　　　陳明璟

　　　　　　黃正雄

　　　　　　李俊頡

　　　　　　陳心怡

　　　　　　陳煥典

　　　　　　張顥嚴

　　　　　　趙俊銘

　　　　　　徐子閔

　　　　　　王玉鼎

上列上訴人等因被告等加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年1月21日第二審更審判決（108年度原上更一字第4 號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第749、750、927號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、 撤銷發回（即檢察官上訴）部分

一、原判決認被告林亞茹、黃建鈞、陳霙志、薛智永、謝志豪、程煒嶂、李少暄、莊盛鑫、葉瑩瑩、林奕安、許勝杰、施毓銓、施琦偉、葉鎧瑞、陳宗偉、陳明璟、黃正雄、李俊頡、陳心怡、陳煥典、張顥嚴、趙俊銘、徐斌、李光宗、游志駿共同參與犯罪組織及民國106 年10月18日三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂等犯行均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處彼等均共同犯刑法第339條之4 第2項、第1項第2款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪刑，並分別定彼等應執行刑之判決；另被告徐子閔、王玉鼎共同參與犯罪組織及106 年12月29日三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財等犯行亦均明確，因而撤銷第一審關於此部分所為之判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處其二人均共同犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪刑，並分別定彼等應執行刑之判決。固非無見。

二、惟按：

（一）行為人以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依組織犯罪防制條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作，乃本院最近所持之見解（本院108年度台上大字第2306號）。

（二）我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，二者雖均具有干預人民自由基本權之性質，而應受比例原則之規範，惟所肩負之任務各有千秋。刑罰置重於對犯罪之應報，以回應人類理性當然之要求，滿足社會公平正義之情感，故量刑係審酌過去行為已發生之惡害，須謹守罪責原則；保安處分側重在改善行為人潛在之危險性格，協助行為人再社會化，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的，則係考量將來行為人可能之危險性，須注意手段合目的性，具補充刑罰之性質。保安處分中之強制工作，尤針對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。故對參與犯罪組織及加重詐欺取財等罪之想像競合犯，有無命強制工作之必要，應審酌其本案犯行是否以反覆從事同種類行為為目的，且犯罪所得乃行為人恃為生活重要資源之常業性犯罪，而具有行為嚴重性；行為人過去有無參與犯罪組織、加重詐欺或同質性之刑事前科紀錄，且其發生之次數、密度等，已足表現其危險性；行為人之生活能力、學識、職業經驗，是否足資為其復歸社會後重營正常生活之基礎，助其檢束前非，而對其未來行為之改善具有期待可能性等各節，予以綜合判斷。又強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定，對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺罪處斷，故援引本院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜審慎為之，並充分說明理由，免招訾議。

三、經查：原判決認被告等本件犯行，各係一行為同時觸犯組織犯罪防制條例第3條第l 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339條之4 （第2項、第1項第2款、第3款）之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂或未遂罪，均應依想像競合犯規定，從一重之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財既遂或未遂罪處斷，惟未及援引本院上開見解，仍以彼等既非依組織犯罪防制條例論擬，即不容割裂適用上揭組織犯罪防制條例強制工作之規定為由，未諭知強制工作，自有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決此部分法則適用不當，即非無據，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有發回更審之原因。

乙、駁回（即薛智永、程煒嶂、莊盛鑫、葉瑩瑩、林奕安上訴）部分

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、原判決依想像競合犯，從一重論處上訴人即被告薛智永、程煒嶂、莊盛鑫、葉瑩瑩、林奕安共同犯刑法第339 條之4第2項、第1項第2款、第3 款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪刑。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

三、上訴意旨略以：

（一）薛智永部分

1.依目前實務見解，詐欺集團行騙，於同一日內，縱有多人受害，仍應依同種想像競合犯，論以一罪。依此標準，薛智永所涉詐欺取財犯行日期，原判決附表十二編號2、3均為106 年10月23日，該表編號13、14均為同年12月18日，應分別僅論以一罪，然原判決係以被害人數為認定基礎，仍論以數罪，自有適用法則不當之違法。

2.原判決關於量刑之理由，僅就全體被告為統一概括之說明，未就各被告逐一說明審酌其個別不同具體量刑事由之結果，致對薛智永自始即坦承犯行，並自行返臺接受審判，且將詐騙集團成員之分布、機房之運作情況、上手之明確指示、並未實際獲有任何不法利益等個人事由，均未予審酌；且自有關詐欺機房幹部之類似案例觀之，裁判所定之應執行刑多為有期徒刑3 年多，乃原判決對薛智永量定應執行有期徒刑4 年10月，實屬過重，其中加重詐欺取財既遂部分之應執行刑，或有期徒刑1年9 月，或有期徒刑2年9 月，亦有差異，然均未為必要之說明。原判決容有理由不備、適用法則不當之違法。

（二）莊盛鑫、葉瑩瑩部分

1.本件詐欺集團係以系統商，即大陸地區從事個人資料收集之業者，所提供之電話號碼，逐一打電話向被害人詢問個人資料，並隨機抽取號碼，觀諸此運作方式，並非向不特定之社會大眾行騙，亦未以媒體或網路等刊登廣告。原判決依以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪論處，已有未合。且原判決既論以數罪，則每一次詐欺犯行對象均僅一人，原判決卻將各次犯行合併觀察，認係對不特定多數人行騙，顯有違誤。

2.本件犯行莊盛鑫、葉瑩瑩共同參與部分，其中原判決附表十二編號5、7、11、13、16、20、21、23之被害人王桂伶等，業已與詐欺集團之金主蔡嘉偉達成和解，彼等損害已獲得賠償，此部分自應量處較輕之刑，但原判決未此之為，已違刑法第57條之規範意旨。

3.莊盛鑫、葉瑩瑩為夫妻，育有幼子一名，亟需照顧，葉瑩瑩目前並已懷孕，若二人均因案入監，幼子將失所依怙，葉瑩瑩參與本件犯行，純因係配偶莊盛鑫之故不得不然，實有特別值得同情之處。原審未酌量減輕其刑，並給予緩刑之機會，亦有未洽。

（三）程煒嶂部分

1.程煒嶂於原審審理中，對傳聞證據之證據能力雖不爭執，然並未捨棄詰問權。本件程煒嶂是否確參與詐欺集團，及於集團中之分工情形等各節，除程煒嶂自白外，並無任何其他佐證足資補強，原判決既未賦予程煒嶂對質詰問權，復未調查其他證據，徒憑程煒嶂自白，即認定程煒嶂本件犯行，顯然違背嚴格證明法則、無罪推定原則，而有原判決未依證據及不適用法則之違法。

2.共犯張銘吉、石惠萍、高昌哲分別為本件詐欺集團成員，張銘吉為二線人員，且係累犯；石惠萍為一線話務手之生活管理者兼講師，屬主管人員；高昌哲係二線話務手。然彼等依證人保護法規定減輕其刑後，經分別判處有期徒刑2年2月、2年及1年10月，以此推算，彼等未減刑前所處之刑分別為有期徒刑4年4月、4 年及3年8月，而程煒嶂係本件詐欺集團一線人員，犯罪情節較輕，且並無前科，卻遭判處有期徒刑4年6月之重刑，顯然失衡，有違比例原則。

3.本件程煒嶂因需負擔父親龐大之醫療費用，始觸犯刑章。原判決未適用刑法第59條規定，減輕其刑，併有不適用法則之違法。

四、惟查：

（一）原判決事實認定本件詐欺集團之詐騙方式，係由其機房內之電腦手與系統商聯繫，經系統商設定話務平臺後，每日撥打網路電話予大陸地區人民，而著手實行詐騙犯行，於大陸地區人民接聽電話後，由機房內詐騙人員佯為醫院客服人員，詐稱其個人資料外洩，需向公安機關報案云云等不實事由，分步驟、循序引導因而陷於錯誤之被害人，依指示操作自動櫃員機，而以此方式，共同對不特定之大陸地區人民施用詐術等情；並於理由內說明該集團成員基於詐欺民眾之犯意，利用網路平臺撥號系統，每日撥打網路電話行騙，係以電信等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾施以詐術，核與刑法第339條之4第1項第3款加重詐欺罪，旨在針對不特定、多數性之詐欺行為類型，因其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，故予加重處罰之規範目的相符，應依該規定論處等語甚詳，經核並無不合。莊盛鑫、葉瑩瑩上訴意旨執以指摘原判決認定有誤，核係就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，要難謂為適法之第三審上訴理由。

（二）依原判決上開事實認定，本件詐欺集團詐騙方式係撥打網路電話予大陸地區人民，於大陸地區人民接聽電話後，即以不實事由對其行騙，是對不同被害人之詐欺取財行為，彼此區隔分明，並無重合部分，原判決因此以被害人之人數，作為認定詐欺取財罪數之基礎，尚無不合；此與以群發詐欺語音封包予不特定人後，對受騙回撥之被害人完成詐欺行為者，因其詐欺語音係以群發之方式一次送出，致對不同被害人之詐欺行為彼此間有部分重合，故審判實務上，就以此方式於同日對多數被害人所為之詐欺行為，均依同種想像競合犯論以一罪之情形，顯然有別。薛智永上訴意旨執有關後者事實之其他個案判決，主張其本件犯行中，同日行騙之被害人縱有多數人，亦應依同種想像競合犯，僅論以一罪，而指摘原判決有適用法則不當之違誤云云，容有誤會，殊非適法之第三審上訴理由。

（三）被告之自白雖不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，但所謂「補強證據」，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與自白相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又刑事被告對質詰問權之保障，旨在保障其權利得有行使之適當機會，而非現實上之行使，倘審理事實之法院已賦予被告對不利證人對質詰問之機會，被告明示放棄不行使之，自不得事後指摘對質詰問權遭剝奪，而資為適法上訴第三審理由之餘地。原判決認定程煒嶂本件犯行，於加入犯罪組織部分併援引代號A2之證人等多人之證述，關於加重詐欺取財部分，併引用如其附表十二所示被害人等多人，及業經判決確定之共同被告陳心怡、王玉鼎等之證詞，與卷附通訊監察資料、照片等，說明程煒嶂之自白確與事實相符，核已就卷內訴訟資料，參互審酌，就其證據取捨及得心證之理由詳為論述，尚無違背客觀上之經驗法則與論理法則。又程煒嶂及其辯護人於原審準備程序受命法官依法處理調查證據之範圍時，均明確表示無其他證據提出或請求調查，尤未曾聲請詰問證人，有該筆錄可徵。原審既已充分賦予其行使對質詰問權之機會，其自行捨棄不行使，事後提起第三審上訴，方翻異其詞，指摘法院未予其對質詰問之機會云云，自無足取。是程煒嶂上訴意旨執以指摘原判決認定事實未依證據及有不適用法則之違法云云，均顯非適法之第三審上訴理由。

（四）有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一，但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條定有明文。而依證人保護法第14條第1 項規定，合於該規定之前提者，得減輕或免除其刑，是依此規定減輕其刑者，得減至三分之二。程煒嶂上訴意旨以本件共犯張銘吉、石惠萍、高昌哲（均由原審法院另案審理）經法院分別依證人保護法第14條第1項規定減輕其刑後，所受之宣告刑分別為有期徒刑2 年2月、2年、1年10月，依此推算，彼等減輕前之宣告刑分別應為有期徒刑4年4月、4 年、3年8月，似認法院依上開證人保護法規定對彼等之減刑，僅減至二分之一，已嫌無據。從而其執以指摘原判決對其量處有期徒刑4年6月，顯然較重於張銘吉等三人，有違比例原則云云，尤屬其主觀上之誤解，自非適法之第三審上訴理由。

（五）量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項；苟法院於量刑，已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件量刑，關於薛智永部分，原判決就其對本件犯行，於審判中已坦承不諱，且並未因此實際獲得不法利益之分配等各節，業分別於理由中論述明確，量刑時所列舉之審酌事項，亦包括犯罪之手段、參與程度、所生損害及坦承犯行之犯罪後態度等，顯已將對薛智永上開屬其個人之量刑事由列入考量，並已足說明薛智永各次加重詐欺取財既遂犯行，因致使被害人所生之損害金額不同，故處罰亦輕重有別；另莊盛鑫、葉瑩瑩部分，彼等參與之犯行，雖有被害人與集團金主和解因而獲得賠償，然此部分被害人既非與彼等二人和解並獲取賠償，原判決量刑自得將彼等均未與被害人和解或賠償損害之犯後態度，列為考量因素。又刑事不同個案，具體情節互異，自難比附援引。從而薛智永、莊盛鑫、葉瑩瑩對原判決量刑之諸多指摘，均無非核係對原審已加審酌並於判決內論列之事項，徒憑己意，恣意指摘，顯非適法。

（六）原判決就本件犯罪，依其情節、對大陸地區民眾詐騙所生危害及有損我國國際形象等情狀，如何難認有顯可憫恕之情，客觀上並無足以引起一般同情而認科以最低度刑猶嫌過重之情輕法重情事，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，已於理由內為必要之說明。程煒嶂猶執其係因龐大醫藥費負擔始觸法，葉瑩瑩則執其子幼尚需照料，指摘原判決未依該規定，酌減其刑，有不適用違法云云，核係就原判決已說明之事項，徒憑己意，漫事爭執。又葉瑩瑩本件所受刑之宣告為有期徒刑4年4月，核亦顯與刑法第74條得宣告緩刑之前提不符。彼等執此指摘原判決有不適用法則之違法，均顯無足取。

（七）第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，為刑事訴訟法第395 條後段所明定。本件上訴人林奕安不服原審判決，於109年2月17日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書狀，自非合法。是其上訴不合法律上程式，應予駁回。

五、本件薛智永、程煒嶂、莊盛鑫、葉瑩瑩、林奕安上訴雖均不合法，但上開檢察官上訴部分為有理由，既經撤銷發回，原判決此等部分自屬仍未確定，附予說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭