最高法院109年度台上字第5063號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5063號

上訴人

馬君豪

　　　　　　陳瑋祥

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年12月10日第二審判決（108年度上訴字第585 號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度偵字第5495、6566、6686、9157號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

本件原審審理結果，認上訴人馬君豪、陳瑋祥有如原判決事實欄所載犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍分別論處上訴人2 人共同殺人未遂各罪刑（陳瑋祥為累犯；均處有期徒刑），並為相關沒收之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由（上訴人2 人所犯非法寄藏可發射子彈具殺傷力槍枝罪，業經第一審判決確定）。

採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。又補強證據乃為增強或擔保實質證據證明力，而用以影響實質證據證明力程度之證據，是所補強者，非以事實之全部為必要，只須補強證據與證明主要事實存否之實質證據相互利用，綜合判斷，而能保障實質證據之真實性，並非屬虛構者，即屬充分。原判決依憑上訴人 2人之部分供述，佐以證人鍾家豪、余欣儒、蔡瀠瑩、劉育婕、蔡栓銘、陳鴻賢之證詞，及卷附刑案勘察報告暨現場照片、內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書，以及扣案之槍、彈等證據資料，詳加研判，認定上訴人2 人有前述犯行，且就如何認定其等有殺人之不確定故意；以及就其等否認犯行所辯各節，何以不足採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資佐證，且與經驗及論理法則無違，亦無理由矛盾或不備，及調查職責未盡之違法情事。而原判決就上訴人2人上開殺人未遂犯行，係以上訴人2人之供述及前揭證據資料，作為鍾家豪指證之補強證據，且以該等補強證據與鍾家豪證詞相互利用，使犯罪事實獲得確信，並非僅憑鍾家豪之證述為唯一證據，核與證據法則無違。上訴人2 人上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，以其等是確定鍾家豪不在門後，確信不會傷到人始持槍射擊，並無殺人之不確定故意，且如有殺人犯意，何以狹隘空間射擊多槍卻無人中彈；又原審僅憑鍾家豪之指訴，別無補強證據，即為上訴人2 人不利之認定，均違證據法則，且有判決理由矛盾、適用法則不當之違法云云，經核無非係就原判決採證、認事職權之適法行使，持憑己見，再為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

刑法第13條第2 項之不確定故意，以行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意，亦即存有認識及容任發生之意欲要素。又行為人有無認識及意欲，係潛藏在其內部主觀意識之中，若非其自陳，外人無從窺知，惟法院尚非不得綜合構成要件事實發生當時各種間接或情況證據，參以行為人智識程度及社會經驗等情狀，依據經驗法則及論理法則加以認定。原判決已敘明上訴人2 人均屬智識思慮正常，且有社會經驗之成年人，能預見持槍朝木質門板或牆壁射擊，極易貫穿而射中位在門內之人，如擊中要害，足以造成死亡結果等情，仍持槍射擊包廂之門板、牆壁，朝內有鍾家豪、余欣儒等10人之包廂擊發至少20顆子彈，且射擊之位置廣泛，非限於一處，復朝一般人為躲避子彈，彎身或伏低趴著之高度射擊，顯有縱使射中包廂內之人因而致生死亡結果，亦容認其發生之意欲等旨甚明（見原判決第8 至11頁）。所為論斷，核與經驗法則及論理法則無悖。上訴人2 人上訴意旨以不確定故意以已有構成犯罪事實之發生為前提，其等並未擊中鍾家豪等人，自難論以殺人之不確定故意，原判決有適用法則不當之違法云云，難認是合法之第三審上訴理由。

刑事警察局係以檢視法、性能檢驗法及試射法為鑑定，認本案上訴人2 人射擊之槍、彈具殺傷力，此有該局鑑定書在卷可憑。陳瑋祥上訴意旨指稱刑事警察局僅目測扣案槍枝外表完整，即認定具殺傷力云云，顯非依據卷內資料而為指摘，自非上訴第三審之適法理由。又原判決已就相關事證詳加調查論列，既已說明陳瑋祥何以有前述殺人未遂犯行之理由，則縱未同時說明與判決本旨不生影響之馬君豪供述如何不足為陳瑋祥有利之認定，亦無礙於原判決本旨之判斷，究無陳瑋祥上訴意旨所指判決不備理由之違法可言。另刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定陳瑋祥上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，陳瑋祥及其原審選任之辯護人皆答「無」，並未聲請就扣案槍枝再送鑑定，以查明有無殺傷力；亦未聲請就本案起因、事實經過，為如何之調查。因陳瑋祥未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自無陳瑋祥上訴意旨指摘之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

刑法第47條第1 項規定累犯處罰「加重本刑至二分之一」，採「必加主義」。司法院釋字第775 號解釋，以其不分情節，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。衡以本件陳瑋祥累犯及本案之犯罪情節，並無上開情事，況原判決已說明本件陳瑋祥依累犯規定加重其刑之理由，核無罪刑不相當、適用法則不當，及理由不備之情形。另刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就陳瑋祥上開犯行，先依累犯規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分除外），再依刑法第25條第 2項未遂規定酌減其刑後，具體審酌刑法第57條所列各款等一切情狀，量處有期徒刑5月4月，核其所量之刑並未逾越法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，且已屬從處斷刑之低度為量刑，難認有濫用其裁量權限之違法情形。陳瑋祥上訴意旨，指摘原審以累犯加重其刑，有違司法院釋字第775 號解釋，及所為之量刑過重云云，乃係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

上訴人2 人其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證、認事與量刑職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，或就相同證據資料而為不同之評價，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上，上訴人2 人之上訴均不合法律上之程式，皆應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 徐 昌 錦