最高法院109年度台上字第5755號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5755號

上訴人

林哲宏

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年2月25日第二審判決（108 年度上訴字第2731號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵字第7891、8179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件原審審理結果，認定上訴人林哲宏有其事實欄及附表（下稱附表）編號1至3所載之販賣海洛因犯行，事證明確，就如附表編號1 所示部分，因而維持第一審論處上訴人犯民國109年1月15日修正公布施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分，依累犯加重，再依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞減輕其刑，處有期徒刑12年）及諭知沒收、追徵之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴；就如附表編號2、3所示部分，撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判均論處上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪刑（就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分，依累犯加重，再依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞減輕其刑，各處有期徒刑11年10月，及各諭知沒收、追徵），並定應執行刑為有期徒刑13年6 月。均已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

(一)附表編號1部分：

1.證人石錫源雖於第一審證述：「（問：4 月15日你有跟他買〈新臺幣，下同〉2,000元的海洛因，這2,000元海洛因分多少次用？）差不多4次」、「（問：4次每次吃都有茫茫的感覺？）一點點」等語，然亦於第一審證稱：其於107年4月15日左右期間，曾有向醫院就診服用舌下錠，且服用舌下錠與美沙冬的感覺差不多，有止癮效果，上訴人倘以葡萄糖冒充海洛因，其也難以察覺真假等語。佐以證人石錫源並於第一審證稱：「我記得清楚的就是有1 次他拿給我是騙我的」等語，足見上訴人於原審辯稱此次係以葡萄糖冒充海洛因，並非不可能。基於罪疑惟輕原則，應認此次僅構成詐欺取財罪。原判決論以販賣第一級毒品罪，其採證認事違反證據法則。

2.又證人石錫源既證稱其於案發期間曾向醫院就診服用舌下錠，原審卻未傳喚證人石錫源到庭，且未再向醫院調閱相關就診紀錄，以釐清案情，亦有應調查而未調查之違誤。

(二)附表編號2、3部分：

1.證人石錫源之警詢供述，為審判外之陳述而無證據能力，原判決採為認定上訴人有如附表編號2 所載犯罪事實之依據，已有違反證據法則之違誤。況依證人石錫源於警詢及偵訊中之供述，僅能證明石錫源一開始是要向上訴人購買海洛因，但此次交易過程，因石錫源拿取時扯破塑膠袋，致無法確認內容物是否為海洛因，佐以證人石錫源亦於第一審證稱：「我記得清楚的就是有1 次他拿給我是騙我的」等語，足認上訴人曾有欺騙石錫源之情形。檢察官既無法證明此次交易之物為海洛因，依罪疑惟輕原則，應認上訴人僅成立詐欺取財罪。原判決竟認定上訴人販賣海洛因，其採證認事違反罪疑惟輕原則，並有應調查而未調查之違誤。

2.證人石錫源、吳宗晏之警詢供述，均為審判外之陳述而無證據能力，原判決採為認定上訴人有如附表編號3 所載犯罪事實之依據，已有違反證據法則之違誤。況依石錫源、吳宗晏於警詢及偵訊中之供述，僅能證明其等一開始是要向上訴人購買海洛因，但參之：⑴證人石錫源於第一審證述：該次施用後「東西不好」、「吃不飽」，走水路注射後沒有感覺，後來阿傑好像也沒補給我們，「我記得清楚的就是有一次他拿給我是騙我的」等語；⑵證人吳宗晏於第一審證稱：那次拿到東西注射施用後，沒什麼感覺，好像有跟石錫源反映，之後也沒有再補給我等語；⑶證人石錫源與上訴人於107 年4 月28日14時38分通話中，談及「我朋友說昨天他沒有吃飽啦」等語，足見石錫源、吳宗晏向上訴人購得之物是否為海洛因，尚有可疑。檢察官既無法證明此次交易之物為海洛因，依罪疑惟輕原則，應認上訴人僅成立詐欺取財罪。原判決竟認定上訴人販賣海洛因，其採證認事違反罪疑惟輕原則，並有應調查而未調查之違誤。

(三)綜上，原判決有上開諸多違誤，且量刑相較第一審為重而有不當，應發回原審重新調查審認。

三、惟查：

(一)被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1 項規定甚明。是藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力，即屬傳聞法則之例外規定。又本乎程序之明確性，當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求；此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審，仍不失其效力。

1.卷查，上訴人及其第一審辯護人對於證人石錫源、吳宗晏之警詢供述之證據能力，於第一審準備程序時均表示：「對於證據能力沒有意見，同意列為證據」（見第一審卷第62頁至第63頁），於第一審審判期日審判長依法提示調查上開警詢筆錄時，上訴人僅爭執其證明力，其辯護人則稱：「沒有意見」（見第一審卷第149頁至第150頁）。足認上訴人就證人石錫源、吳宗晏之警詢供述，業於第一審明示同意有證據能力。

2.佐以，上訴人於原審準備程序時，就證人石錫源、吳宗晏之警詢供述之證據能力，係請其原審選任辯護人回答，其原審辯護人仍陳稱：「對證據能力沒有意見，僅針對原審證人石錫源所述之證明力有爭執」（見原審卷第176 頁），並具狀表示「本件卷內存見之訴訟資料，在供述證據及非供述證據能力部分均不爭執證據能力，僅對證人石錫源在第一審審理中之證述不利於上訴人之陳述，爭執其證明力」之旨（見原審卷第208頁、第210頁），並於原審審判期日陳稱：「同前所述」（見原審卷第250 頁）。由此可知，證人石錫源、吳宗晏之警詢供述，均因上訴人於第一審明示同意而具有證據能力，尚不因原審辯護人是否於原審再行爭執石錫源、吳宗晏警詢供述之證據能力，而異其判斷。原判決理由載敘：「本件被告之辯護人雖主張證人石錫源、吳宗晏於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人石錫源、吳宗晏經原審於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，…就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所『必要』，認其於警詢之證言例外具有證據能力」等語，稍有微疵，然此瑕疵並不影響該等警詢筆錄均有證據能力之認定。是原審依憑證人石錫源、吳宗晏之警詢供述，認定上訴人關於附表編號2、3所示之犯罪事實，自無採證違反證據法則之可言。上訴意旨（二）執此漫為指摘，與卷內證據資料不合，並非合法之第三審上訴理由。

(二)證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決認定上訴人：⑴如附表編號1、2所示犯行，主要係依憑：上訴人於107年7月26日偵查中羈押訊問及107 年12月28日第一審準備程序期日之自白、證人石錫源之警偵訊及第一審證詞、上訴人與石錫源之通訊監察譯文等證據資料；⑵如附表編號3所示犯行，則係依憑：上訴人於107年7 月26日偵查中羈押訊問及107 年12月28日第一審準備程序期日之自白、證人石錫源及吳宗晏之警偵訊及第一審證詞、上訴人與石錫源之通訊監察譯文等證據資料。就上訴人略如上訴意旨（一）1.、（二）否認犯行之辯解如何不足採信，亦均已於理由內詳為論述、指駁（見原判決第5 頁至第12頁）。所為論斷說明，俱不違背證據法則及論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。況自白屬對上訴人不利事項，上訴人所犯又為死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品重罪，其於偵查中羈押訊問及第一審準備程序期日均自白犯罪，且未見有何以葡萄糖假充海洛因之辯解，並於偵查中羈押訊問時就其何以於警詢及偵訊時否認犯行之原因，供稱：「（問：為何於警詢、偵訊中均否認？）是人家教我講的，他說都不要承認就可以回去了」等語（見107年度聲羈字第167號卷第8 頁正面），足認其上開自白顯係經審酌卷內有利、不利證據、訴訟進行程度等因素後，為獲邀寬典所為之陳述。原判決採信上訴人之自白，自無適用法則不當之違法。上訴意旨（一）1.、（二）所指各點，係任憑已意，就同一證據而為相異評價，並非適法之第三審上訴理由。

(三)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。卷查，上訴人之原審辯護人僅於原審準備程序，就如附表編號1 所示部分，聲請向社團法人臺中市藥師公會（下稱臺中藥師公會）函查關於服用舌下錠後對身體之藥性反應（見原審卷第176頁、第210頁），嗣經臺中藥師公會函覆略稱：「…因舌下錠品項繁多，請提供確實名稱，始可正確回覆」等語（見原審卷第232 頁），即具狀陳明「…無法提供查詢之『舌下錠』屬於何種類，因此，辯護人捨棄上開查詢事項」等語，表明捨棄聲請調查之旨（見原審卷第236 頁）。稽之卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審並未聲請傳喚證人石錫源，亦未聲請向醫院調閱相關就診紀錄，於原審109年2月11日審判期日，經審判長詢以：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其原審辯護人復均回答：「沒有」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第256 頁），顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。原審以本件事證已臻明確，而未再為無益之調查，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。上訴意旨（一）2.、（二）所指調查未盡之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。

(四)我國刑事訴訟之第二審係採覆審制，就上訴案件為完全重覆之審理，關於調查、取捨證據、認定事實、適用法律及量刑等事項，與第一審有相同職權，不受第一審判決之拘束。又關於刑之量定及定應執行刑，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法。本件原判決就如附表編號1至3所示部分，已說明上訴人所犯均為累犯，但僅得就法定刑為死刑、無期徒刑以外部分加重其刑，且均依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定遞減輕其刑，並俱於理由內具體審酌刑法第57條所定各情，予以綜合考量，因而維持第一審關於如附表編號1 所示部分之量刑（處有期徒刑12年），就撤銷改判之如附表編號2、3所示部分，則分別量處如各該編號「主文」欄所示之刑（各處有期徒刑11年10月），並就撤銷改判及上訴駁回部分合併定應執行有期徒刑13年6 月等旨（見原判決第16頁至第18頁）。已就刑法第57條各款情狀斟酌記述，其量定之刑罰，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦未與罪刑相當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法。上訴意旨（三）並未依據卷內資料具體指摘原判決之量刑究有如何違背法令或顯然失當之情形，自非適法之上訴第三審理由。

四、以上及其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 林 勤 純