臺灣高等法院 臺中分院108年度上訴字第2731號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上訴字第2731號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林哲宏

選任辯護人

鞠金蕾律師（法扶律師）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院107年度訴字第994號中華民國108年11月13日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第7891、8179號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林哲宏（綽號「阿傑」）明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品以營利之犯意，以其所持用門號0000000000號之行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，分別於附表編號1至3所示之時間、地點，以如附表編號1至3所示之交易方式，先後販賣第一級毒品海洛因予石錫源，並各獲取如附表編號1至3所示之金額。嗣經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局派員執行通訊監察等調查而查獲；再經警於107年7月26日8時28分許，在林哲宏位於○○市○○路0段000巷0弄00號現居處，搜索扣得其所有插用不詳門號SIM卡之行動電話（序號000000000000000號）1支、電子磅秤1臺、夾鏈袋1包等物。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決可資參照）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度台上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件被告之辯護人雖主張證人石錫源、吳宗晏於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，惟證人石錫源、吳宗晏經原審於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故其於警詢之證述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其於前開警詢筆錄製作之過程，係由警員先詢問其年籍資料後，進而詢問到派出所製作警詢筆錄之原因再製作警詢筆錄，且其於警詢時之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，而該證述除距案發日較近，當時記憶較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情外，所為之證述較為具體明確，是其2人警詢證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人石錫源、吳宗晏於警詢中之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，上開證人於警詢中之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察，客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認其於警詢之證言例外具有證據能力。

二、又按刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據方法之證據能力，於審理中均表示無意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據上訴人即被告林哲宏（下稱被告）於本院審理中固坦承有於上開時間與石錫源以電話聯繫約定3次販賣毒品海洛因之事宜，並分別收取石錫源所交付之價金，惟矢口否認有上開販賣海洛因之犯行，辯稱：上開時、地3次販賣給石錫源實際交付的都是葡萄糖粉，並非海洛因，僅成立詐欺罪云云。經查：

㈠上開附表編號1所示之犯罪事實，業據被告於107年7月26日原審羈押庭訊問中及107年12月28日原審準備程序中，均坦承有販賣新臺幣（下同）2000元海洛因予石錫源之事實（見聲羈卷第7頁背面、原審卷第62頁）；而證人石錫源於警詢、偵查中均證稱：有於107年4月15日11時10分許，在彰化縣○○市○○路0段000號之「麥當勞」速食店前，向被告購買2000元之海洛因1小包等語（見偵字第7891號偵查卷第69、88頁背面），並於原審審理中證稱：「（【提示107偵7891卷第69頁通訊監察譯文】這是107年4月15日的通訊監察譯文，警察也有放給你聽，你對發生的過程還有印象？）過很久了，有的沒有印象」、「（這是誰和誰在講話？）是我跟阿傑」、「（阿傑是在庭的被告？）對」、「（你們對話內容在講什麼事情？）叫他幫我拿東西」、「（拿什麼東西？）4號海洛因」、「（你說叫他幫你拿是請他幫你買，還是你要跟他買，還是怎樣？）拿錢給他」、「（拿錢給他，他把海洛因拿給你？）他是叫我去哪裡等」、……「（【提示同頁通訊監察譯文筆錄】警察問你在講什麼事情，你說有去跟他拿海洛因，地點是在○○市○○路○段000號麥當勞附近？）是」、「（你那天到麥當勞之後，你還有無印象交易過程？）我拿錢給阿傑」、……「（筆錄那時候警察問你，你跟警察說你是拿2000元給他，他就直接把1包海洛因給你，一手交錢一手交貨，你對你的回答有何意見？）沒有意見」等語（見原審卷第120至122頁），且證人石錫源於原審審理過程細問下，更證稱：該次購買後，係分4次施用完畢，是「走水路」（按：即注射靜脈之方式），每次吃都有一點點茫茫的感覺，注射下去確實有「4號」（按：即海洛因之俗稱或黑語）的作用等語（見原審卷第131至133頁）；參以被告與證人石錫源於該次購買前，於電話中之通話內容為（A：被告，B：石錫源）：⑴【107年4月15日10時54分許】「A：喂」、「B：喂阿傑喔」、「A：嘿」、「B：你有辦法出來嗎」、「A：有啊」、「B：你幫我提2罐出來好不」、「A：那裡啊B：你在那啊」、「A：同樣啊」、「B：要不那同樣在那啦」、「A：好啊好」、「B：好」；⑵【同日11時8分許】「A：喂」、「B：我怎麼沒有看到你」、「A：我在公布欄這啊」、「B：公布欄喔，喔好」等語（見偵字第7891號偵查卷第69、76頁）。依被告上開供述、證人石錫源之上開證述及通訊監察譯文內容可知，被告與證人石錫源確有於107年4月15日11時10分許見面，並進行海洛因之交易，且證人石錫源於原審審理中，尚可明確表示該次確係購買海洛因，並施用4次，都有海洛因的感覺等語，顯見證人石錫源確有於附表編號1所示之時地，向被告購得2000元之海洛因，被告於原審羈押訊問及原審準備程序中就該犯行之任意性自白，堪認確與事實相符，應可憑採；被告嗣辯稱係以葡萄糖佯充為海洛因與石錫源交易云云，顯係事後卸責詞，洵無足採。

㈡上開附表編號2所示之犯罪事實，業據證人石錫源於警詢中證稱：107年4月21日這次交易有成功，我於當日10時許與「阿傑」相約在彰化縣○○市○○路0段000號麥當勞附近，將1000元交給他，同日15時40分「阿傑」告訴我他派小弟將我要購買的海洛因與廣告紙一同黏在麥當勞外的電線桿上，要我自行前往拿取，但我前往拿取時，該黏貼於廣告紙之1包夾鏈袋海洛因被黏貼之雙面膠扯破，裡面裝的海洛因全撒出來等語（見偵字第7891號偵查卷第71頁），並於偵查中證稱：「（【提示0000-000000號與0000-000000號107年4月21日之通訊監察譯文】本次通話結束後，是否有毒品交易？）第一通通話結束後，我與阿傑先在中山路的麥當勞前見面，我先把1000元給阿傑，他沒有當場把毒品給我，他叫我晚點再過來，他會把海洛因黏在麥當勞附近的一根電線桿上。後來大概5點多，我去拿那包海洛因，那包海洛因是把貼在電線桿上的售屋廣告撕開，售屋廣告是用雙面膠黏在電線桿上，阿傑把海洛因放到撕開的售屋廣告跟電線桿的中間，再黏回去，結果黏的太緊，我一撕開售屋廣告要拿海洛因，整個袋子就破掉了，我才打電話跟阿傑講這件事，後來這包海洛因阿傑也沒有補給我」、「（電話裡面有提到『我被你小耶害死』，所以阿傑是叫別人去黏海洛因嗎？）因為阿傑跟我講，他會叫他小耶去處理，但實際上是阿傑或是小耶去黏的，我就不清楚，因為我沒有看到。他會這樣講有可能是要提升自己的行情，表示自己有小弟，也有可能是他想要推卸責任」等語（見偵字第7891號偵查卷第88頁背面），又於原審審理中證述：「（【提示107偵7891卷第70頁背面監察譯文】你有印象嗎？）有，我有印象」、「（這是誰跟誰的對話？）我跟阿傑」、「（是在講什麼事情？）他要拿海洛因給我」、「（後來發生何事？）他貼在電線桿賣房子廣告後面，我撕起來袋子都破掉」、……「（【提示同卷71頁筆錄）警察給你聽譯文讓你看之後，你回答警察交易有成功，也是那一天早上10點時候先把1000元給他，也是在麥當勞那邊，後來下午3點阿傑跟你說他有把藥黏在電線桿上，你自己去拿，你對你之前這樣講，有何意見？）沒有意見，他說他要叫他小弟」等語（見原審卷第122、123頁）；參以被告與證人石錫源於該次購買前、後，於電話中之通話內容為（A：被告，B：石錫源）：⑴【107年4月21日15時23分許】「A：喂，阿兄」、「B：過來麥當勞耶」、「A：何時？現在喔」、「B：嘿」、「A：喔好，現在好」；⑵【同日17時17分許】「A：喂」、「B：我被你小耶害死，真的」、「A：怎麼了？」、「B：用雙面膠黏著，撕起來就都掉在地上了」、「A：真的假的啦」、「B：真的啊，袋子都破了，黏那麼緊」、「A：你沒有慢慢用喔」、「B：就拉開就整個…哭么」、「A：嘿...這樣…要不下次…下次再那個啦…」、「B：好啦好」等語（見偵字第7891卷第70頁背面、76頁背面）。足見被告與石錫源確實有於附表編號2所示之時、地完成交易，雖交易過程被告交付包裝該物品之塑膠袋因證人石錫源於拿取時扯破，致內容物散落一地，而未經證人石錫源使用，惟證人石錫源既係證稱以1000元之價格向被告購買毒品海洛因，而被告於107年7月26日原審羈押庭訊問及107年12月28日原審準備程序中，均坦承有該部分販賣1000元海洛因予石錫源之事實（見聲羈卷第7頁背面、原審卷第62頁），顯見被告當天販賣及黏附在上開麥當勞外之電線桿者均係毒品海洛因甚明，依上開證人石錫源之證詞及通訊監察譯文，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。被告嗣辯稱係以葡萄糖佯充為海洛因與石錫源交易交易云云，顯係事後卸責詞，洵無足採。

㈢上開附表編號3所示之犯罪事實，業據證人石錫源於警詢中證稱：我與我朋友吳宗晏於107年4月27日22時30分共同前往彰化縣○○市○○路○段000號（麥當勞）並合資1000元（我與吳宗晏各出新台幣500元）交給「阿傑」，「阿傑」收完1000元後，跟我說他要回去拿第一級毒品海洛因來給我，但是他沒依約出現，電話也沒接，「阿傑」於隔日（28日）才與我相約19時許在彰化縣○○市○○路○段000號（麥當勞）附近將1包第一級毒品海洛因交給我等語（見偵字第7891號偵查卷第72頁背面至73頁），復於偵查中證稱：「（【提示0000-000000號與0000-000000號107年4月27日之通訊監察譯文】本次通話結束後，是否有毒品交易？）這次我跟我朋友吳宗晏一起去麥當勞，我跟吳宗晏一人各出500元，合資1000元交給阿傑要買海洛因，阿傑當場收錢以後，先離開並且答應馬上回來，結果當晚人沒有回來，所以我才會打好幾通電話給他，但他都沒有接。那包海洛因他一直到隔天，才在麥當勞那邊交給我，我拿到那包海洛因之後，再去找吳宗晏，我們再平分施用掉」等語（見偵字第7891號偵查卷第88頁背面、89頁），又於原審審理中證述：「（【提示偵字第7891號偵查卷背面72頁背面至73頁通訊監察譯文】107年4月27日到4月28日的電話錄音你有無印象？）有」、「（這是誰跟誰在講話？）我跟阿傑」、「（是在講什麼事情？）講海洛因的事」、「（這次是怎麼樣交易？在哪裡交易？）在麥當勞」、「（經過如何？你有跟誰一起去還是自己去？）好像是吳宗晏載我過去麥當勞，我拿錢給阿傑」、「（你拿多少錢給阿傑？）1000元吧」、「（都是你的錢？錢是怎麼來的？）我跟吳宗晏兩個人合資」、……「（【提示同卷73頁背面筆錄】警察給你看這兩篇譯文，那時候你回答警察說27日跟吳宗晏合資之後，阿傑隔天才把海洛因1包拿給你，你對你講的有何意見？）沒有意見」等語（見原審卷第123、124頁）；另證人吳宗晏於警詢中證稱：我是於107年4月27日22時15分由我駕車載石錫源前往彰化縣○○市○○路上一處麥當勞，由我本人先交付500元給石錫源，再由石錫源合資共1000元交付給藥頭暱稱阿傑之男子購買第一級毒品海洛因，數量是一小包（詳細重量我不知道）；交易時我不在場，所以我不清楚藥頭暱稱阿傑之男子何時與石錫源交易，我是於107年4月28日21時許，石錫源再前往公司（彰化縣○○鄉○○路0段000號）旁之停車場將購買所得之海洛因交付給我等語（見偵字第7891號偵查卷第43頁背面），復於偵查中證稱：「（石錫源說，他在107年4月27日晚上，有跟你合資購買海洛因，相關的經過？）那天是石錫源邀我合資一起去買海洛因，我們一人各出500元，我印象中，我跟石錫源是在大村中山路的公司停車場碰面以後，我就把500元交給石錫源，然後我就載他到員林中山路的麥當勞，我把車停在麥當勞旁邊的巷子裡，然後石錫源就打電話給阿傑，等了一下子，阿傑騎機車過來，石錫源就把1000元交給阿傑，阿傑就先離開，我們在那邊等了一陣子，阿傑都沒有再出現，我們就離開了。隔天石錫源才把海洛因1小包拿來給我等語（見偵字第7891號偵查卷第66頁背面），又於原審審理中證稱：「（你那時候在警察局面前接受警察跟檢察官問話的時候，關於本件作證所說的內容你有照實說？）有，我有照實說」、……「（【提示偵字第7891號偵查卷第66頁】檢察官就譯文內容詢問你，你也有回答檢察官相關內容，到底4月27日有無發生你在警察及檢察官面前所講的這些內容？）我們有合資，但石錫源去跟誰交易我就不知道了」、……「（【提示偵字第7891號偵查卷第66背面】同樣的事情檢察官有再問你一次，你跟檢察官講的更細節，你說你跟石錫源在公司停車場碰面之後拿500元給石錫源，然後載他去麥當勞，車子停在旁邊巷子裡面，石錫源就打電話給阿傑，等一下子之後阿傑就騎機車過來，石錫源就把1000元給阿傑，阿傑就先離開，隔天才把海洛因拿給你，你對你自己這樣講有何意見？）沒有意見，但是他去跟誰拿我不知道」、……「（這包海洛因後來有拿到？）有」、「（用的感覺如何？）太久了我忘記了，還不錯，沒什麼感覺，那麼久了，我怎麼記得」、……「（你有無印象在107年4月27日有跟石錫源一人出500元要去買藥這件事情？）有」、……「（那次你們一人出500元去買4號？）對」、「（是隔天石錫源才拿給你？）對」等語（見原審卷第137、138、140、141、145、146頁）；參以被告與證人石錫源於該次購買前，於電話中之通話內容為（A：被告，B：石錫源）：⑴【107年4月27日19時22分許】「A：喂」、「B：喔，我以為你電話跟我關機耶」、「A：沒啦，沒電啦」、「B：我等一下會過去啦」、「A：好啦」、「B：好」；⑵【同日22時12分許】「A：喂」、「B：麥當勞好嗎？我朋友和我在麥當勞這，看你要不要過來這」、「A：現在喔」、「B：嘿」、「A：好好」；⑶【107年4月28日14時28分許】「A：喂」、「B：傑啊喔」、「A：嘿」、「B：你電話怎麼都不接啦」、「A：沒啦，就出去啦」、「B：我現在過去找你啦」、「A：嘿」、「B：來麥當勞那啦」、「A：好啊，啊……有嗎」、「B：這是我和你的啦，你不要煩腦啦」、「A：我現在真的很煩腦，真的」、「B：你不用煩腦啦，我就跟你說了」、「A：你不是跟我說今天」、「B：我就一定會跟你清楚的啦」、「A：啊何時啊，你都一天說過一天」、「B：要不先來去麥當勞，啊昨天那個我要跟你說忘記了」、「A：好啦好」；⑷【107年4月28日14時38分許】「A：喂，我馬上到我馬上到」、「B：我朋友說昨天他沒有吃飽啦」、「A：好好，馬上到」；⑸【107年4月28日14時55分許】「A：喂」、「B：再跑一趟啦，我朋友叫你再跑一趟啦」、「A：好好」等語（見偵字第7891卷第72頁背面至74、77頁背面、78頁）。足見被告與石錫源確實有於附表編號3所示之時、地完成交易，並由石錫源將合資購買之毒品交予吳宗晏。雖證人石錫源於107年4月28日14時38分與被告之上開通話中，有談及「我朋友說昨天他沒有吃飽啦」等語，惟依被告與證人石錫源所稱交易過程，被告係於107年4月28日19時許，始將毒品海洛因交付予石錫源，且石錫源係於107年4月月28日21時許，前往彰化縣○○鄉○○路0段000號公司旁之停車場將購得之海洛因交予吳宗晏，此業經證人吳宗晏於警詢中證述明確，已如前述，顯見上開107年4月28日14時38分通話中談及「我朋友說昨天他沒有吃飽啦」等語，與附表編號3所示犯罪事實有關交易之毒品無關。又證人石錫源於原審審理中雖證稱：該次施用後「東西不好」、「吃不飽」，走水路注射後沒有感覺，後來「阿傑」好像也沒補給我們等語（見原審卷第128-135頁），另證人吳宗晏於原審審理中雖亦證稱：那次拿到東西注射施用後，沒什麼感覺，好像有跟石錫源反映，之後也沒有再補給我等語（見原審卷第141至148頁），惟被告於107年7月26日原審羈押庭訊問及107年12月28日原審準備程序中，均坦承有該部分販賣1000元海洛因予石錫源之事實（見聲羈卷第8頁、原審卷第62頁），顯見被告當天販賣及翌日交付予石錫源者確係毒品海洛因，依上開證人石錫源、吳宗晏於警詢、偵查中之上開證詞及通訊監察譯文，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。被告嗣辯稱係以葡萄糖佯充為海洛因與石錫源交易交易云云，顯係事後卸責詞，洵無足採；而證人石錫源、吳宗晏於原審審理中改證稱：注射後沒什麼感覺云云，均係迴護被告之詞，無足採信。

二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；再衡諸我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是販賣之利得，誠非固定，除非經被告詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情；況販賣海洛因係重罪，且該毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供海洛因予他人之可能。是以販賣海洛因之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。本件上開證人石錫源向被告購買毒品，均係存有金錢交易之有償行為，復參酌被告販賣毒品之交易金額，如無相當利潤可圖，絕無甘冒遭受重刑之風險，而平白費時、費力將海洛因交付予證人石錫源之理，況被告於原審羈押庭訊問中自承：可從販賣之毒品海洛因中，抽取一些量供己施用等語（見聲羈卷第8頁），亦即可因此而獲得不用額外支出購買毒品施用之利益，足見被告上開3次販賣海洛因時，確有從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，均無足採，其上開販賣海洛因之犯行，事證明確，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，依法不得販賣、持有。是核被告上開3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告上開各次販賣海洛因而分別持有毒品海洛因之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告就上開3次販賣海洛因犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第521號判處有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第742號駁回上訴後確定，於103年5月14日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。本院審酌被告曾有違反毒品危害防制條例等前科紀錄，而仍再為本件罪質相同之犯行，顯非偶發性事件，足見其對於刑罰反應力薄弱，爰依司法院大法官解釋釋字第775號之意旨，審酌其犯罪情節，除所犯法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈣按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告雖於本院審理中否認上開販賣第一級毒品犯行，惟其曾於107年7月26日原審羈押庭訊問及107年12月28日原審準備程序中，均坦承上開3次販賣海洛因犯行，仍該當於偵查及審判中均自白犯行之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑，其中法定刑有期徒刑及罰金刑部分先加後減之。

㈤按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑為死刑及無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金，可謂嚴刑峻罰。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑得當，以符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決可資參照）。查被告於本案販賣海洛因之行為3次，對象僅為石錫源1人，而石錫源本即有施用毒品習慣，施用時間甚早，非因被告之販賣行為而沾染毒品。次查，被告3次販賣海洛因之所得分別為1000元、2000元，金額不大，獲利有限，且被告本身亦早已染犯施用毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告之行為所生危害顯然較低，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，經援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑；且有前揭刑之加重、減輕事由，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，無庸先加重其刑，應逕依法遞減輕之外，死刑、無期徒刑以外部分則依法加重其刑後，再遞減輕之。

四、撤銷改判部分：

㈠原審就被告有關附表編號2、3之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告就附表編號2、3販賣毒品海洛因予石錫源之犯行，均係成立販賣第一級毒品罪，已如前述，原審認該部分均僅成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，顯有違誤，是檢察官就此部分上訴為有理由。原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告有關附表編號2、3部分及其定應執行刑部分予以撤銷改判。

㈡被告有關附表編號2、3所示販賣第一級毒品之犯行，審酌海洛因為第一級毒品，具有極高度成癮性及社會危害性，戒除不易，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，一時間大量使用時，甚將導致猝死，而慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向，且因服用後難以工作、持家，除造成自身家庭負擔外，更常因而引發偷竊、搶奪、強盜等危害他人之嚴重犯行，致影響地區治安，村里間無不視吸毒者為問題、頭痛人物，長輩、家人亦常因此無地自容，長時遺憾。查被告於20餘年前即已沾染毒品，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，進而以販賣方式，使毒品擴散，自應非難。又被告販賣海洛因之數量及獲利雖然不多，擴散對象有限，犯罪情節固非嚴重，惟被告對於坦承犯行與否，於原審審理過程中反覆不一，最終於本院又矢口否認，足認並未真誠悔改，不願面對錯誤犯行，堪認犯後態度不佳，惡性非輕，自不應從輕量處。此外，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行、國中肄業之智識程度，從事家庭手工，尚有長輩需要扶養之生活狀況等一切情狀，量處如附表編號2、3所示之刑，並就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈被告就附表編號2、3所示犯罪之所得各為1000元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉被告供稱先前使用之門號0000000000號SIM卡有插用在扣案之SAMSUNG牌行動電話，而依通訊監察譯文所載，該門號確實經被告持以聯絡證人石錫源，供作販賣海洛因之用，故扣案行動電話堪認係供附表編號2、3所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在各主刑項下，宣告沒收之。

⒊扣案電子磅秤1台及夾鏈袋1包，被告否認係供本案犯罪所用，亦無其他證據可認係供本案犯罪所用，爰不宣告沒收。

五、上訴駁回部分：被告有關附表編號1所示販賣第一級毒品部分之犯行，原判決適用毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並審酌海洛因為第一級毒品，具有極高度成癮性及社會危害性，戒除不易，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，一時間大量使用時，甚將導致猝死。而慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向，且因服用後難以工作、持家，除造成自身家庭負擔外，更常因而引發偷竊、搶奪、強盜等危害他人之嚴重犯行，致影響地區治安，村里間無不視吸毒者為問題、頭痛人物，長輩、家人亦常因此無地自容，長時遺憾；被告於20餘年前即已沾染毒品，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，進而以販賣方式，使毒品擴散，自應非難。又被告販賣海洛因之數量及獲利雖然不多，擴散對象有限，犯罪情節固非嚴重，惟被告對於坦承犯行與否，於審理過程中反覆不一，最終又矢口否認，且對原審之傳喚，時而遲到，時而未到，足認並未真誠悔改，不願面對錯誤犯行，堪認犯後態度甚差，惡性非輕，自不應從輕量處。此外，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行、國中肄業之智識程度，從事家庭手工，尚有長輩需要扶養之生活狀況等一切情狀，量處如附表編號1所示之刑。另說明沒收部分：⒈被告就附表編號1所示犯罪之所得為2000元未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉被告供稱先前使用之門號0000000000號SIM卡有插用在扣案之SAMSUNG牌行動電話，而依通訊監察譯文所載，該門號確實經被告持以聯絡證人石錫源，供作販賣海洛因之用，故扣案行動電話堪認係供附表編號1所示犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。⒊扣案電子磅秤1台及夾鏈袋1包，被告否認係供本案犯罪所用，亦無其他證據可認係供本案犯罪所用，爰不宣告沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，其上訴為無理由。另檢察官上訴雖謂：原審就被告附表編號1之量刑過輕等語。惟按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，檢察官此部分上訴認原判決所量處之刑度過輕，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。

本案經檢察官賴政安提起公訴，檢察官劉彥君提起上訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條第1項：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。