臺灣彰化地方法院107年度訴字第994號

臺灣彰化地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第994號

公訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

被告

林哲宏

指定辯護人

本院公設辯護人陳志忠

上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第7891、8179號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林哲宏（綽號「阿傑」）明知海洛因係毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得販賣或持有，竟基於販賣海洛因以營利之犯意，於附表編號1所示時地，販賣海洛因1包予石錫源。另基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意，分別於附表編號2、3所示時地，各為詐欺取財犯行。

二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、本判決所引被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及文書證據，業據檢察官、被告林哲宏及辯護人於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第63頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，且本院於審理時逐一提示，檢察官、被告及辯護人對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法應無礙被告於程序上之詰問權利，自得採為本案之證據。

二、訊據被告固承認有附表編號2、3所示詐欺情節，惟矢口否認有編號1所示販賣海洛因犯行（見本院卷第154-156頁），辯稱：於附表編號1時地，也是給石錫源葡萄糖1包云云。辯護人辯護意旨略以：證人石錫源對於民國107年4月15日第一次購買過程，講述不清楚，但又說當時有服用舌下錠，是替代吸毒的方法，用以減緩毒癮發作的不舒服，藉以斷除海洛因，證人既已在服用舌下錠一段時間，真正在服用時到底有什麼感覺，可能無法判斷，故證人是否確實買到海洛因，容有疑問。證人於107年4月21日第二次購買時，因包裝袋黏在電線桿上，撕下時破碎，內容物掉到地上，無法施用，故無法證明該次購買之物品為海洛因。於第三次107年4月28日交付之該包物品，兩位證人石錫源、吳宗晏都有提到他們事後有打電話向被告抱怨施用的感覺不太一樣，給的量不好、沒有吃飽等語，故該次交付之物應非海洛因，故被告所犯，為3次詐欺罪，販賣毒品部分應為無罪之諭知。

三、經查：

㈠被告雖否認有附表編號1所示販賣海洛因予證人石錫源之犯行，供稱：有於附表編號1時地與石錫源見面，並交付1小包葡萄糖粉，並收取新臺幣（下同）2000元現金云云。惟查：1.被告於107年7月26日本院羈押庭法官訊問中及107年12月28日準備程序中，均坦承有附表編號1所示販賣2000元海洛因予石錫源之事實（見聲羈卷及本院卷第62頁），且證人石錫源迭於警詢、檢察官偵訊及本院審理中，均證稱有於107年4月15日11時10分許，在彰化縣○○市○○路0段000號之「麥當勞」速食店前，向被告購買2000元之海洛因1小包等語。又證人石錫源於本院審理過程細問下，更證稱該次購買後，係分4次施用完畢，是「走水路」（按：即注射靜脈之方式），每次吃都有一點點茫茫的感覺，注射下去確實有「4號」（按：即海洛因之俗稱或黑語）的作用等語（見本院卷第131-133頁），參以被告與證人石錫源於該次購買前，於電話中之通話內容為（見偵字第7891卷第69、76頁，A表被告，B表石錫源）：「A：喂B：喂阿傑喔A：嘿B：你有辦法出來嗎A：有啊B：你幫我提2罐出來好不A：那裡啊B：你在那啊A：同樣啊B：要不那同樣在那啦A：好啊好B：好******************A：喂B：我怎麼沒有看到你A：我在公布欄這啊B：公布欄喔，喔好」依上開證人石錫源之供述及通訊監察譯文內容，可知被告與證人石錫源確有於107年4月15日11時10分許見面，並進行海洛因之交易，且證人石錫源於本院審理中，尚可明確表示該次確係購買海洛因，並施用4次，都有海洛因的感覺等語，然就被告涉犯之附表編號3犯行，則表示施用後沒有感覺等語，如證人石錫源有意迴護被告，尚無須如此分別。次查，依通訊監察譯文所載，證人石錫源於107年4月15日向被告購買海洛因後，迄於同年4月21日再次購毒之間，於電話中並未向被告抱怨「沒感覺」、「吃不飽」等未發生施用海洛因藥效作用之言語，顯見證人石錫源於附表編號1所示時地，確實向被告購得2000元之海洛因，故被告辯稱該次係以葡萄糖佯充為海洛因與證人石錫源交易云云，自非可採，被告係販賣海洛因一節，堪以認定。

2.其次，國家嚴厲查緝毒品，毒品所費不貲，如交易毒品而無所得，販毒者當無甘冒重刑風險之理。且交易毒品係非法行徑，無明確價格，且因容易分裝，分量多寡不一，每次買賣之價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準。販賣者從價差或量差中牟利之方式雖有不同，然意圖營利之販賣行為當無二致。本件被告有附表編號1所示販賣海洛因之事實，如前所述，因毒品危害防制條例對於販賣海洛因之處罰極重，且毒品取得不易，當無免費奉送之理，苟無利得，被告自無甘冒重典於夜間交付毒品之理，故被告有營利之意圖，並無疑義。

㈡被告堅決否認有附表編號2、3所示販賣海洛因犯行，坦承係以葡萄糖充作海洛因與證人石錫源、吳宗晏交易之詐欺取財犯行。經查：

1.被告固於107年7月26日本院羈押庭法官訊問中及107年12月28日準備程序中坦承各有於附表編號2、3時地販賣海洛因予石錫源、吳宗晏之事實，惟證人石錫源於警詢、偵訊及本院審理中均證稱：107年4月21日這次交易有成功，我於當日10時許與「阿傑」相約在員林市○○路0段000號麥當勞附近，將1000元交給他，同日15時40分「阿傑」告訴我他派小弟將我要購買的海洛因與廣告紙一同黏在麥當勞外的電線桿上，要我自行前往拿取。待我前往拿取時，該黏貼於廣告紙之1包夾鏈袋海洛因被黏貼之雙面膠扯破，裡面裝的海洛因全撒出來。我打電話跟「阿傑」講，他也沒補給我等語，而依被告與證人石錫源於107年4月21日通話內容如下：（見偵字第7891卷第70頁背面、76頁背面，A表被告，B表石錫源）A：喂，阿兄B：過來麥當勞耶A：何時?現在喔B：嘿A：喔好，現在好******************A：喂B：我被你小耶害死，真的A：怎麼了？B：用雙面膠黏著，撕起來就都掉在地上了A：真的假的啦B：真的啊，袋子都破了，黏那麼緊A：你沒有慢慢用喔B：就拉開就整個....哭么A：嘿...這樣...要不下次...下次再那個啦..B：好啦好足見被告與石錫源確實有於附表編號2時地完成交易，惟包裝該物品之塑膠袋卻因證人石錫源於拿取時扯破，致內容物散落一地，致未經證人石錫源使用，且證人石錫源亦證稱嗣後與被告於107年4月22至26日之通話內容均未交易成功，則被告於4月21日交付證人石錫源之該包內容物究係海洛因或葡萄糖，即有疑義。

2.證人石錫源、吳宗晏固於警詢及偵訊中均證稱：有於107年4月27日晚間10時30分許，各出資500元，在前揭「麥當勞」速食店向被告購買1000元之海洛因，被告係於翌日晚間7時許始交付海洛因1小包等語。惟證人石錫源於本院審理中證稱：該次施用後「東西不好」、「吃不飽」，走水路注射後沒有感覺，後來「阿傑」好像也沒補給我們等語（見本院卷第128-135頁）。證人吳宗晏則證稱：那次拿到東西注射施用後，沒什麼感覺，好像有跟石錫源反映，之後也沒有再補給我等語（見本院卷第141-148頁），參以證人石錫源於107年4月28日14時38分與被告之通話中，亦談及「我朋友說昨天他沒有吃飽啦」等語，則證人石錫源、吳宗晏於107年4月28日向被告購得之內容物是否確為海洛因，是有疑義。

3.綜上所述，被告辯稱於附表編號2、3時地，係以葡萄糖佯充海洛因與石錫源交易一情，非無可能，檢察官未能舉出其他證據證明被告確實交付海洛因，亦未於偵訊過程中確認證人石錫源、吳宗晏於購買、施用後確有感受到海洛因之藥效，則基於罪疑惟輕原則，應認被告係以葡萄糖欺騙證人石錫源、吳宗晏，而應負刑法第339條第1項之詐欺取財罪責，故檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有未洽，因被告無論係販賣海洛因或以葡萄糖欺騙石錫源、吳宗晏，其行為均屬同一，為起訴效力所及，爰依職權變更起訴法條，且不另就販賣第一級毒品罪為無罪之諭知。

㈢綜上所述，被告就附表所示販賣海洛因及詐欺犯行之事證明確，堪以認定，均應依法論科。

四、論罪科刑：

㈠核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，被告販賣前持有海洛因之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。核被告就附表編號2、3所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告所為3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第521號判決判處有期徒刑11月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以101年度上訴字第742號判決駁回上訴後確定，於103年5月28日執行完畢，有前案紀錄表在卷可參，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除涉犯附表編號1販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑及無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，其餘涉犯附表編號2、3之詐欺罪行，應予加重。蓋被告自84年起即已沾染毒品，當深知毒品成癮性高，戒除不易，戕害國民身心健康甚鉅，故國家政府極力查辦，以避免民眾受害，詎被告竟為牟利，罔顧他人身心健康，進而從事販賣海洛因犯行，並以葡萄糖欺騙友人，堪認品行不佳，且欠缺守法觀念，對刑罰之反應力薄弱，如不加重其刑，難認具有矯治或勸諭效果，爰依刑法第47條第1項及司法院大法官釋字第775號解釋意旨，就附表編號2、3所示犯罪，加重其刑。

㈢被告雖審判中否認販賣第一級毒品犯行，惟曾於107年7月26日本院羈押庭法官訊問中及107年12月28日準備程序中，均坦承附表編號1販賣海洛因犯行，仍該當於偵查及審判中均自白犯行之規定，應依毒品危害防制條例第17條第2項，減輕其刑。

㈣犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；又同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定刑為死刑及無期徒刑，得併科2000萬元以下罰金，可謂嚴刑峻罰。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑得當，以符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號判決意旨參照）。查被告於本案販賣海洛因之行為1次，對象僅為石錫源1人，而石錫源本即有施用毒品習慣，施用時間甚早，非因被告之販賣行為而沾染毒品。次查，被告販賣海洛因之所得為2000元，金額不大，獲利有限，且被告本身亦早已染犯施用毒品惡習，始淪落以販賣海洛因填補自身需求，其惡性及犯罪情節與專門從事大量販賣毒品之「國際盤」、「大盤」、「中盤」之毒販有別，且與利用幫派組織結構販賣而獲得厚利、使毒品大量流通之情形相較，被告之行為所生危害顯然較低，因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，經援引毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，仍得科處無期徒刑或15年以上20年以下有期徒刑，尚嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，遞減輕其刑。

㈤本院審酌海洛因為第一級毒品，具有極高度成癮性及社會危害性，戒除不易，服用後將產生依賴性、耐藥性，並引起慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，一時間大量使用時，甚將導致猝死。而慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為傾向，且因服用後難以工作、持家，除造成自身家庭負擔外，更常因而引發偷竊、搶奪、強盜等危害他人之嚴重犯行，致影響地區治安，村里間無不視吸毒者為問題、頭痛人物，長輩、家人亦常因此無地自容，長時遺憾。查被告於20餘年前即已沾染毒品，當深知毒品之危害甚深，竟仍無視毒品對自己及他人身心健康與社會治安之極大負面影響，進而以販賣方式，使毒品擴散，自應非難。又被告販賣海洛因之數量及獲利雖然不多，擴散對象有限，犯罪情節固非嚴重，惟被告對於坦承犯行與否，於本院審理過程中反覆不一，最終又矢口否認，且對本院之傳喚，時而遲到，時而未到，足認並未真誠悔改，不願面對錯誤犯行，堪認犯後態度甚差，惡性非輕，自不應從輕量處。此外，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行、國中肄業之智識程度，從事家庭手工，尚有長輩需要扶養之生活狀況等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

五、沒收：

㈠被告就附表所示3次犯罪之所得各為2000元、1000元、1000元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡被告供稱先前使用之門號0000000000號sim卡有插用在扣案之SAMSUNG牌行動電話，而依通訊監察譯文所載，該門號確實經被告持以聯絡證人石錫源，供作販賣海洛因及詐欺之用，故扣案行動電話堪認係供附表所示3次犯罪所用之物，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段規定，分別在各主刑項下，宣告沒收之。

㈢扣案電子磅秤1台及夾鏈袋1包，被告否認係供本案犯罪所用，亦無其他證據可認係供本案犯罪所用，爰不宣告沒收。

六、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。

㈡毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項。

㈢刑法第11條、第339條第1項、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項。

㈣刑法施行法第1條之1第1項。

㈤司法院大法官釋字第775號解釋。本案經檢察官賴政安偵查起訴，檢察官張嘉宏、劉彥君到庭執行職務。