最高法院109年度台非字第43號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 109年度台非字第43號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

鍾貴德

上列上訴人因被告加重竊盜案件，對於臺灣高等法院高雄分院中華民國108 年8 月30日第二審確定判決（108 年度上易字第380號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第6118號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院64年台上字第893號判例參照）。經查本件臺灣高等法院高雄分院108 年度上易字第380 號確定判決書理由貳四之㈠載明『1.被告前於102 、103 年間因施用毒品等案件，分別經臺灣高雄地方法院以103 年度審訴字第136 號、103 年度審訴字第2222號各判處有期徒刑7 月、10月確定，上開2 罪經接續執行，於105 年1 月9 日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。2.刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，『刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。』可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。而核之本案情節，被告於凌晨與黃政祺共同侵入被害人平日生活之住宅竊取財物，顯然嚴重危害社會治安、破壞被害人住居安寧，實難認被告所為應處以刑法第321 條第1 項最低法定本刑，亦即有期徒刑6 月，並進而認依刑法第47條第1 項規定加重其刑，有致生其所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，其人身自由因此遭受過苛侵害之情事，自應依前開累犯規定加重其刑。況且，本院審酌被告除有多次毒品前科外，另於93年因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以93年度簡字第4641號判處拘役59日確定；於94年因竊盜案，經同院以94年度簡字第607 號判處有期徒刑3月確定；於96年間因竊盜案件，經同院以96年度易字第3157號判處有期徒刑8 月（2 罪）、9 月，應執行有期徒刑2 年確定；於97年間（按應係106 年間）因竊盜案件，經同院以107 年度簡字第2242號判處有期徒刑3 月確定，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，足認前開各罪刑之執行或宣告，並未對被告產生應有之警惕及教化作用，可見被告有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，是就被告上開所犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑亦應為適當。』等情，已認定構成累犯，應依法加重其刑，惟其宣示之主文為『鍾貴德犯共同侵入住宅竊盜罪，處有期徒刑拾月。……』顯未認定成立累犯，已有判決主文與所載理由矛盾之違法。」等語。

二、本院按：有罪判決之主文記載事項，有必要記載及任意記載之分。關於「所犯之罪」及刑事訴訟法第309 條各款所列事項，屬於必要記載事項；此外，祇屬任意記載。而關於刑罰加重、減輕或免除之理由，以在理由內記載為已足，此觀同法第310條第4 款之規定自明。因累犯而加重其刑，先前司法實務向例固在主文內載明「累犯」字樣，予以表彰、方便論斷，但其實既與犯罪構成要件無關，又非屬法定應記載之事項，無非屬任意記載。從而，如判決理由內就受判決人如何為累犯之事實，已予認定及說明，並引用其適用之法律，而主文內所揭示之罪名，及其因累犯加重其刑之刑罰，復均相適合，則其主文內雖未記載「累犯」字樣，僅係文字簡省，既不影響於全案情節與判決之本旨，亦非所謂主文與事實及理由不相適合，自不能指為違背法令。本件原確定判決論被告鍾貴德犯共同侵入住宅竊盜罪，於理由欄已記載敘明被告如何係累犯，及應依刑法第47條第1 項規定加重其刑等情明確，復斟酌被告前科與司法院釋字第775 號之解釋意旨，依累犯加重其刑之規定，諭知主刑部分，處有期徒刑10月，於法並無不合。縱然原判決主文內於被告所犯之罪名下，未載「累犯」二字；論結欄亦無揭示刑法第47條第1 項，而與先前實務常例不符，然於全案情節及判決之本旨，並無影響，自不發生主文與事實、理由矛盾之違背法令問題。非常上訴意旨所為指摘，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭