最高法院109年度台上字第226號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第226號

上訴人

蔡昌霖

　　　　　　李姵萱

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年2月13日第二審判決（107年度上訴字第1459號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第522號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人蔡昌霖、李姵萱（下稱上訴人2 人）有其事實欄所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人2人共同販賣第二級毒品1罪刑（蔡昌霖為累犯，均量處有期徒刑），已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就蔡昌霖否認犯罪之供詞及所辯認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠蔡昌霖部分：⒈原審僅憑其自白及李姵萱之證述即認定其有共同販賣毒品犯行，然李姵萱已坦承，係為報復其婚姻不忠而故意誣陷，其於原審亦供稱是基於彌補對李姵萱虧欠，想幫李姵萱減刑才認罪。原審未慮及上情，專憑先前之自白及李姵萱不實之供述，無其他積極證據，僅以推測情況即認其有販賣毒品犯行，有不依證據認定事實之違法。⒉原審審理時未傳喚購毒者吳少華作證，伊曾於民國108年1月23日原審審理時，要求調閱勘驗107年1月25日偵查庭錄影，曾提出與李姵萱通信之內容，以證明李姵萱故意誣陷，以及其係為幫助李姵萱減刑而自白，惟原審除未盡責調查，亦未向伊提示、宣讀上開信件，或告以要旨、供其辨識，更於判決理由中隻字未提，原審顯有應調查證據未予調查，及判決不載理由之違法。⒊本案係犯共同販賣第二級毒品罪，與前案施用毒品罪，無論手法、情節、刑度等均不相同，原判決未經審酌，逕依刑法第47條第1 項累犯規定加重其刑，顯已違反司法院釋字第775 號闡明之罪刑相當與比例原則，有判決違背法令之違法。⒋本案僅被告上訴二審，檢察官未為被告不利提起上訴，原審判決論以與一審相同罪名，竟量處較重於第一審判決之刑，有違反刑事訴訟法第370條規定之違法。

㈡李姵萱部分：⒈李姵萱為報復蔡昌霖婚姻不忠，故意附和證人吳少華之證述，為不利蔡昌霖之不實陳述，實則蔡昌霖為提供毒品之上游，李姵萱於偵審中供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，原審疏未適用，有判決不適用法令之違法。⒉依據證人吳少華偵審之證述，無法確認本案毒品交易數量及金額，證人吳少華被查扣之毒品亦不能排除有其他來源，原審遽認本案交易金額為新臺幣（下同）36,000元、數量為2台兩，尚嫌速斷，有判決不載理由或所載理由矛盾之違法。

四、證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。原判決認定上訴人2 人有前開共同販賣第二級毒品犯行，係依憑蔡昌霖於偵查、第一審之自白、李姵萱於警詢、偵查及審理中之自白、證人即購毒者吳少華之證述，與卷附第一審勘驗筆錄、搜索票、搜索筆錄及扣押物品目錄表、毒品鑑定書、指認照片等其他證據資料，而為論斷，並說明李姵萱如何先與購毒者吳少華相約交易，再轉知蔡昌霖，而與蔡昌霖共同基於販賣之犯意聯絡及行為分擔，由蔡昌霖提供毒品，李姵萱負責出面交毒取款而共同販賣本件甲基安非他命之論據。針對李姵萱於原審證述接獲吳少華電話聯繫購毒後，即向蔡昌霖取毒交易，並向吳少華收取價金交付蔡昌霖等經過情形，如何與證人吳少華證述及蔡昌霖自白之情節相符，何以認定蔡昌霖之自白與事實相符，堪予採為蔡昌霖犯罪之證據，據以認定蔡昌霖有本件共同販賣第二級毒品之犯行。另本於證據取捨及證明力判斷之職權行使，就李姵萱先後相異之說詞，何以分別採取其中一部及其他無足為有利蔡昌霖之認定，依卷證資料，剖析論述，並非單憑李姵萱之證述或蔡昌霖之自白為唯一證據，要無蔡昌霖上訴意旨所指欠缺補強證據之違法情形。㈠又原判決依調查所得之各直接、間接證據為合理推論，相互勾稽，說明吳少華指證向李姵萱購買毒品甲基安非他命之數量、金額，如何與李姵萱於警詢、偵查歷次供述相符，經綜合為整體判斷，何以已足擔保吳少華證述李姵萱販賣2台兩、36,000 元價金之第二級毒品之犯行屬實等情，已詳敘其認定之理由及所憑。另就李姵萱所辯僅販賣半台兩，價金8,000 元甲基安非他命，或改稱已忘記販賣之數量及價金等語，如何不足採信，已詳為論述、指駁，並無違背客觀上之經驗法則及論理法則，亦無李姵萱上訴意旨所指判決理由不備、矛盾之違法。㈡所謂有利於被告之證據及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以確認待證事實是否存在，而得據以為有利於被告或不同之認定者而言。如與待證事實無關，或不足以影響事實之認定或判決之結果者，即欠缺調查之必要性，縱未調查說明，亦與所謂違背法令之情形不相適合。原判決已依調查所得，說明李姵萱嗣於原審所為附和蔡昌霖之說詞，要非可採，縱未就李姵萱所寫相同意旨之書信為調查及說明取捨之理由，而略有微瑕，究於判決結果並無影響，仍無不法。

五、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4 條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵下游者具體供出其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。惟所謂「供出毒品來源」係指被告具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。原判決依憑卷附證人吳少華之警詢筆錄，已說明：李姵萱於第一次警詢筆錄時固坦承與蔡昌霖共同販賣第二級毒品犯行，惟在此之前，警方已先對證人吳少華調查詢問，因此獲悉蔡昌霖與李姵萱共同涉有本案販賣毒品犯嫌，而對蔡昌霖與李姵萱發動偵查，進而查獲蔡昌霖，非因李姵萱嗣後供述始進而查獲等情之理由綦詳，原審因認李姵萱所犯本件販賣毒品罪，核無上揭減免規定之適用，自難指為違法。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺調查之必要性，原審未為無益之調查，無違法之可言。原判決已綜合調查證據之結果並參酌卷內證據資料，認定蔡昌霖有為事實欄所載共同販賣第二級毒品予吳少華之犯行，事證已明，而稽之原審筆錄記載，蔡昌霖及其辯護人於辯論終結前，均未主張證人吳少華或107年1月25日偵查筆錄，尚有何待調查或勘驗事項（見原審卷各次筆錄），且依卷內資料，證人吳少華於第一審已經以證人身分具結證述，針對蔡昌霖有無被訴共同販賣第二級毒品甲基安非他命之相關待證事實進行交互詰問（見第一審卷第137至142頁），已確保蔡昌霖之對質詰問權，復於原審審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，均稱「無」（見原審卷第107頁反面、第108頁），顯認無上揭傳喚、勘驗之必要，原審以本件事證已明，未贅為其他無益調查，無所指證據調查未盡之違法。上訴人上訴本院始主張原審有此部分證據未予調查之違誤，顯非依據卷內資料而為指摘，亦非合法上訴第三審之理由。

七、依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，在有關機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節為綜合觀察，審酌加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無違法可言。原判決衡酌蔡昌霖本件之犯罪情狀及犯罪科刑紀錄，已說明如何有依累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所指抵觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，並無不當。蔡昌霖上訴意旨謂其前案係因不同罪名而服刑，原判決遽依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違云云，自屬誤解，同非合法之第三審上訴理由。

八、刑事訴訟法第370條第1項規定，由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。而法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準，此項原則於刑事訴訟法第 370條第1 項所定不利益變更禁止情形，亦有其適用。本件原審撤銷第一審科刑判決，已於事實認定上訴人2 人共同販賣第二級毒品予吳少華之數量、金額分別為2台兩、36,000 元，顯較第一審認定者為多且高，是原判決說明其認定蔡昌霖之犯罪情節既較第一審為重，應予宣告沒收追徵之犯罪所得亦較第一審為多，二者所適用之刑罰法條，就形式上觀之，雖無差異，但實質上其法條所蘊含刑罰輕重之程度，顯有不同，第一審判決適用刑法第57條規定顯非妥適與正確，原審因而予以撤銷，改判諭知蔡昌霖較重於第一審判決之刑，並無不合。上訴意旨以原判決論以相同罪名而量處較重於第一審判決之刑，違反刑事訴訟法第370條之規定云云，係徒憑己見任意指摘，難認係屬上訴第三審之適法理由。

九、經核上訴人2人上訴意旨，仍置原判決所為明白論斷於不顧，而持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力及量刑之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認其等上訴違背法律上之程式，均予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭