臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第1459號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1459號

上訴人

即被告

蔡昌霖

選任辯護人

周君強律師（法扶律師）

上訴人

即被告

李姵萱

選任辯護人

陳柏中律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第308 號，中華民國107 年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第522 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡昌霖、李姵萱均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於民國（下同）105 年11月間某日晚間某時，因吳少華撥打李姵萱持有門號、廠牌不詳之行動電話聯繫購買2 台兩之第二級毒品甲基安非他命毒品事宜，李姵萱再轉知蔡昌霖有關吳少華欲向其等購買之毒品種類、數量、金額。蔡昌霖即與李姵萱共同基於意圖營利而販賣第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔，先由蔡昌霖交付2 台兩第二級毒品甲基安非他命毒品予李姵萱，再由李姵萱自行前往（起訴書誤認李姵萱與蔡昌霖搭計程車一同前往，應予更正）吳少華位在高雄市○○區○○街000 號居處，交付該2 台兩的甲基安非他命予吳少華，且向吳少華收取價金新台幣（下同）36,000元後，李姵萱再將上開現金交予蔡昌霖。其等即以此方式而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華1 次。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蔡昌霖、李姵萱及其等辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第104 頁正、反面），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠被告蔡昌霖、李姵萱之辯解，分述如下：

⒈訊據被告李姵萱雖坦承有於事實欄一所載時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行，惟辯稱僅伊一人販賣毒品予吳少華，這次被告蔡昌霖並不知情，蔡昌霖並未交付甲基安非他命給伊拿去賣給吳少華，係伊自己擅自拿取蔡昌霖的甲基安非他命，伊一人拿去販賣甲基安非他命給吳少華，僅賣半錢，價金是8,000 元，伊於警、偵訊係為了求得自白減輕，及心懷怨恨報復蔡昌霖婚姻中對伊不忠外面有小三，伊才全依吳少華之供詞而指述蔡昌霖共同販毒予吳少華，其實蔡昌霖並未與伊共同販賣甲基安非他命予吳少華云云；被告李姵萱之辯護人提出之辯護意旨略以：

⑴本案毒品交易過程為吳少華打給李姵萱向其訂購毒品，交易當天，李姵萱又自行一人搭車前往吳少華之住所與其交易，蔡昌霖與本案販賣情事並無關聯，僅係提供毒品予李姵萱之上游，二人並無犯意聯絡及行為分擔，並非共同正犯。被告李姵萱於偵審中供出販賣毒品之來源係蔡昌霖，應有毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之適用，原審判決於此部分之認事用法，顯有違誤。

⑵被告李姵萱於偵、審中均自白犯罪，又供出上游，犯後態度良好，學歷為國中畢業，入監前無業，為單親家庭，被告李姵萱父親現因胃癌治療中，急於籌措醫藥費，而被告李姵萱從小身體狀況不佳，家庭經濟不好，請斟酌被告李姵萱之身體、家庭及經濟況狀均不佳，依刑法第57條、第59條，從輕量刑。

⒉訊據被告蔡昌霖矢口否認有與被告李姵萱共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行，辯稱伊與李姵萱住在一起，伊不要李姵萱去販賣毒品，伊為了父親的醫藥費才犯罪，伊一人販毒犯罪就好了，伊自己販毒的案件都全部承認，但本案伊真的不知情，本案販毒的過程，伊從頭尾完全沒有參與，伊是為了讓李姵萱能因供出上游而獲得減刑，才在原審坦承有共同販賣本案之毒品云云。被告之辯護人提出之辯護意旨略以：

⑴被告蔡昌霖並無與李姵萱共同販賣甲基安非他命予吳少華之事實。本案販賣之毒品來源確屬被告蔡昌霖所有，然李姵萱向被告蔡昌霖拿毒品時，被告蔡昌霖並不知道李姵萱係何用途，被告蔡昌霖之前雖有承認販賣毒品，係為被告李姵萱爭取適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⑵原判決判決被告蔡昌霖共同販賣毒品，是依據被告蔡昌霖之自白及共犯李姵萱之自白，但被告之自白不得做為有罪判決之唯一依據，被告蔡昌霖於第一次偵訊時也否認有販賣毒品予吳少華，是後來檢察官以李姵萱之警詢筆錄訊問李姵萱，被告蔡昌霖恐檢察官為難李姵萱，又認為自己已涉販毒多案，不差多一條本案之犯罪，因此才認罪，但李姵萱已改詞供稱蔡昌霖不讓我賣毒品，我是偷拿毒品賣給吳少華，當時蔡昌霖不知情，是我硬要賣等語，而證人吳少華亦證稱李姵萱我認識她很久了，本件買賣毒品我是跟李姵萱用電話聯繫接洽的，毒品數量及金額部分，是我跟李姵萱談的，李姵萱來我住處賣毒品時，我沒有看到蔡昌霖本人，從而本案僅有李姵萱個人所為片面、前後不一之指訴，為報復而推卸責任給蔡昌霖，冀因供出上游而獲得減刑，被告蔡昌霖為維護李姵萱而呈英雄氣慨，而擔下罪責，屬情有可原，不違反經驗法則，本案依罪疑唯輕，事證不明，應對被告蔡昌霖為無罪之判決。

㈡惟查；

⒈被告蔡昌霖、李姵萱有共同於前揭事實欄一所載時、地，以事實欄所載之販毒交易方法、過程等，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行事實，被告蔡昌霖、李姵萱二人分別於偵查及原審審理中（於原審關於販賣甲基安非他命毒品數量及價金部分，被告2 人僅承認共同販賣半台兩甲基安非他命予吳少華，價金僅有8,000 元）均坦承不諱（高雄地檢107 他7045卷第49至50頁；偵卷第31至33、37至40頁；原審卷第93至97頁、第149 至150 頁），被告李姵萱於警詢亦供承明確（警卷第1 至6 頁）；而被告蔡昌霖、李姵萱2人上揭供承有於事實欄一所載時地及交易方法，共同販賣甲基安非他命予吳少華之行為事實（被告2 人供承販賣半台兩甲基安非他命、價金8,000 元部分除外），核與證人吳少華於警詢、偵查及原審審理中證述如何與被告李姵萱聯絡購買甲基安非他命及交易過程等情節大致相符（警卷第11至18頁；他卷第54至55頁；原審卷第137 頁背面至142 頁），此外，復有原審106 年聲搜字000924號搜索票、吳少華之高雄市政府警察局刑事警察大隊106 年7 月19日搜索筆錄及扣押物品目錄表、內政部警政署刑事警察局106 年9 月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份、吳少華手機內現場影片之翻拍照片共8 張、指認人吳少華之案件指證「涉案人」照片1份等附卷可稽（警卷第19至31頁；偵卷第7 至11頁）。

⒉被告蔡昌霖上訴本院後，雖否認有於事實欄一所載時地與李姵萱共同販賣甲基安非他命予吳少華云云，而被告李姵萱上訴本院後亦翻異前供改詞供稱係伊自己擅自拿取蔡昌霖的甲基安非他命毒品去賣給吳少華，蔡昌霖完全不知情，亦未參與本次之販毒行為云云。然查；

⑴證人即被告李姵萱於原審被詰問時，已明確證稱：「吳少華是打電話給我，我跟蔡昌霖拿，再拿給吳少華」、「（問：毒品是跟蔡昌霖拿的？）是」、「（問：販賣給吳少華當時的價錢？）我跟蔡昌霖拿的（毒品），我不知道（價錢），要問蔡昌霖。」、「（問：錢是否有拿給蔡昌霖？）有」、「（問：105 年11月間你販毒給吳少華那次，你拿毒品有無跟蔡昌霖說？）有」、「（被告蔡昌霖問：你要拿毒品給吳少華時你有無跟我說過？）有」、「（被告蔡昌霖問：你怎麼說的？）我就跟你說他要拿半台吧，你剛剛說的半台、八千就是這件跟吳少華的交易的重量及價錢…你跟我說多少價錢，我當然跟他（即吳少華）拿多少價錢」、「我記得是蔡昌霖拿東西（即毒品）給我…我是吃完藥後才過去送東西（即毒品）的」、「（問：105 年10月間一台兩甲基安非他命行情為何？）我也不知道，都是蔡昌霖在決定。」、「（問：所以〔毒品〕價錢是蔡昌霖決定的嗎？）是蔡昌霖決定的」等語（原審卷第93至97、137 、142 、145 、149 至151頁），被告李姵萱於原審所肯定證稱拿去販賣給吳少華的甲基安非他命，係向被告蔡昌霖拿的，拿毒品時有跟蔡昌霖說，且出售給吳少華毒品的價錢，係由蔡昌霖決定的，販毒的錢收回來有拿給蔡昌霖等各節，核與被告蔡昌霖於原審所供承「（問：對檢察官起訴之犯罪事實是否認罪？）承認。」、「交易（毒品）給吳少華的那次…吳少華是聯繫李姵萱，李姵萱跟我拿東西（即毒品甲基安非他命），再由李姵萱拿東西給吳少華…我承認我有販賣（毒品）的事實…我記得她（李姵萱）有跟我說過…」、「我給李姵萱的甲基安非他命」、「（問：你是否承認本件起訴書所記載的犯罪事實？）我有承認販賣的事實，但我是拿（毒品）給李姵萱，我並沒有出面去交毒品給吳少華…既然李姵萱說這次她有拿錢給我，我就不爭執」等語（原審卷第93、137 、146 至151 頁），即吳少華與李姵萱聯絡要買毒品甲基安非他命後，李姵萱先去向蔡昌霖拿毒品，拿去與吳少華交易後，收回來的毒品價金再拿給蔡昌霖等各節，悉相符合，足證被告李姵萱上揭於原審之證述，信而有徵，非出於虛捏或憑空杜撰；再參諸證人吳少華於原審審理中亦證述：本次毒品我是跟被告李姵萱買的，偵查中我說我的毒品來源是「紅茶」即被告蔡昌霖，是因為我在跟被告李姵萱購買毒品期間，就知道他們是夫妻，警詢時我也有說我是透過被告李姵萱購買毒品的，我認定毒品是被告蔡昌霖的，是因為被告李姵萱曾經跟我說過等語（原審卷第142 頁），本件買賣毒品之過程，買毒者證人吳少華雖係與被告李姵萱聯繫購買毒品事宜，且係由李姵萱持毒品前往交付給吳少華，並收取價金，惟毒品係被告蔡昌霖所有，李姵萱知悉吳少華欲購毒後，先去向蔡昌霖拿取欲出售之毒品，而售價由蔡昌霖決定，出售後收回來的販毒價金，李姵萱復交回給蔡昌霖，顯見被告蔡昌霖主觀上知悉其交出之毒品甲基安非他命係供作出售之用，且其有出售毒品之意思，與被告李姵萱有共同販賣甲基安非他命之意思聯絡甚明，否則豈有交出毒品時，既先決定出售之價格，且於交易完成後，復拿回出售毒品所得之價金之理。

⑵依上揭證人吳少華、被告李姵萱、蔡昌霖之證述與供述內容觀之，被告李姵萱與吳少華約定交易第二級毒品甲基安非他命之時間、地點、數量等重要事項後，被告李姵萱即知會被告蔡昌霖此情，並向被告蔡昌霖拿取本次交易之毒品種類、數量，被告李姵萱再出面親自交付被告蔡昌霖提供之第二級毒品甲基安非他命予吳少華，並依被告蔡昌霖決定指示向吳少華收取本次毒品交易之價金數額，再將販毒所得轉交予被告蔡昌霖，其二人以此方式與吳少華完成買賣第二級毒品甲基安非他命之行為過程與各自分擔之行為角色，足認被告二人所參與之行為內容、分工、承擔之角色，顯均已參與販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪構成要件的行為，被告2 人間，就事實欄一所載販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行，確有犯意聯絡及行為分擔，事證甚為明確，堪以認定。被告蔡昌霖上訴本院後否認有共同販賣毒品甲基安非他命予吳少華之犯行云云，與上揭各事證不符，顯係其事後翻供卸責之詞，不足採信；被告李姵萱上訴本院後主張係伊私擅拿取蔡昌霖之甲基安非他命，伊一人偷偷販賣毒品予吳少華，蔡昌霖不知情云云，惟被告李姵萱於原審已證稱：「有時候不知道蔡昌霖的毒品放在哪裡？」等語（原審卷第93至97頁），其既偶有不知蔡昌霖的毒品放在哪裡之情事，則其如何能私擅一人去拿取蔡昌霖的毒品？況被告李姵萱於原審接受被告蔡昌霖詰問時，已當著蔡昌霖的面前，明確肯定證稱：「（問：你要拿毒品給吳少華時，你有無跟我說過？）有」、「（問：你怎麼說的？）我就跟你說他（吳少華）要拿半台吧…你跟我說多少價錢，我當然跟他拿多少價錢」等語（同前引註），且於原審經檢察官及辯護人交互多次詰問，均前後一致肯定證稱有將此次販毒收取吳少華交付之價金，交回給被告蔡昌霖等語（同前引註），按被告李姵萱所持蔡昌霖所有之毒品甲基安非他命，既係由蔡昌霖決定出售之價格，則其如何能獨自一人私擅出售毒品予吳少華，且如蔡昌霖不讓其販毒，確係李姵萱一人偷偷拿取毒品出售予吳少華，則其焉有尚將取得之販毒所得價金，拿回給不知情的蔡昌霖之理？綜上各事證及論述分析，益徵被告李姵萱上訴本院後之上揭主張，應係迴護被告蔡昌霖之詞，要非可採。

⒊至於，被告李姵萱、蔡昌霖共同販賣甲基安非他命予吳少華之數量及價金，究係2 台兩、36,000元抑或係半台兩、8,000 元？經查：

⑴證人吳少華於警詢、偵查及原審審理中，始終均明確且一致證稱：當天我是跟被告李姵萱購買約2 台兩、價值36,000元的第二級毒品甲基安非他命等語（警卷第12至18頁；他卷第54至55頁；原審卷第138 頁背面），核與共同被告李姵萱於警詢供稱：「有交易兩台兩安非他命這件事…」等語相符（警卷第1 至6 頁），且與李姵萱嗣於偵訊中多次被訊問時均肯定供述：「有賣吳少華二台兩安非他命，當天是我下車進去吳少華家裡，由我將二台兩安非他命交給吳少華，吳少華把錢交給我…」（他卷第49至50頁）、「（問：當天你交二台兩的安非他命給吳少華，吳少華有拿36,000元的現金給你？」是…（問：105 年11月賣給吳少華的那二台兩安非他命所得36,000元，吳少華交給你你有轉交給蔡昌霖，或是你自己留著？）我轉交給蔡昌霖。」（偵卷第31至33頁）、「（問：你下車到吳少華住處交了二台兩的安非他命給吳少華，吳少華交給你3 萬6 千元，你再將這3 萬6 千元轉交給蔡昌霖，此次交易過程是否如此？）印象中有此事，那次應該是吳少華跟我聯繫。（問：關於105 年11月間你與蔡昌霖共同販賣二台兩3 萬6 千元安非他命給吳少華，是否認罪？）認罪。」等語（偵卷第39頁）；而原審當庭勘驗被告李姵萱之偵查筆錄錄影資料，亦確認偵查中經檢察官多次向被告李姵萱訊問：「當日是否有以3 萬6000元代價販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華？」，被告李姵萱明確回答：「有屬實這件事情、有這件事情」等語，且於檢察官特定問題訊問：「然後有賣他兩台兩的安非他命？」時，被告李姵萱確實係自己講出：「就兩台（兩）」等語。尤其，於檢察官特別提醒被告李姵萱：「不要說他筆錄怎麼講啦…我現在問妳，妳記得的妳就講嘛…如果不記得的話，妳對他講的有沒有意見？」時，被告李姵萱仍肯定答稱：「是沒有什麼意見」等語，以上勘驗內容已詳載於原審107 年10月1 日勘驗筆錄附卷可參（原審卷第136 頁）。依上開事證，足徵被告李姵萱不僅自己於偵訊中自行供出販賣予吳少華之毒品甲基安非他命係二台兩，且對證人吳少華所證述本次買賣交易之毒品甲基安非他命之重量係二台兩、價金係36,000元乙節，並無意見。由上開事證觀之，被告李姵萱於警、偵訊歷次供述中，所稱本案販賣予吳少華的毒品甲基安非他命數量係二台兩、價金為36,000元部分，確與吳少華上開證述之內容悉相一致。

⑵按毒品甲基安非他命，並非交易價格甚便宜之物，二台兩與半台兩之數量，重量相差甚大，且販毒價金36,000元與8,000 元，金額對比，更是差距懸殊，衡情應不致混淆或誤認，而二台兩之重量與價金36,000元，因毒品交易數量及金額非零星少量及小金額，而係較大數量及金額，衡情一般人對特殊之事務或交易，記憶應較為清晰明確，況參諸被告李姵萱於原審所述伊與被告蔡昌霖共同販賣毒品甲基安非他命予吳少華，僅有這一次而已等語（原審卷第93至97頁），既未販賣多次毒品予吳少華，依理更不會與他次販毒混為一談，再參酌被告李姵萱係親自與證人吳少華聯繫接洽毒品交易內容之人，自應清楚知悉本次毒品交易之數量及價額等買賣合意內容，尤其被告李姵萱更是親自持毒品甲基安非他命前往約定地點，交付予證人吳少華，並向吳少華收取販毒之價金，帶回轉交給被告蔡昌霖，其親身體驗、接觸、經手毒品及價金等事實狀態，堪認其於警詢及偵訊，或自行供稱交易之毒品甲基安非他命係二台兩及價金係36,000元乙節，或應警察、檢察官直接以毒品數量二台兩、價金36,000元之內容加予詢、訊問，被告李姵萱答稱是等情，均與事實相符，且不背常情與經驗法則，較堪採信。被告李姵萱嗣於原審審理中，或改詞表示已忘記當時販賣給吳少華的毒品甲基安非他命之數量及價金，或依照被告蔡昌霖於原審所為毒品甲基安非他命交易之數量為半台兩、價金為8,000 元之供述，而改稱本件毒品甲基安非他命交易數量應係蔡昌霖所稱之半台兩、價金亦係蔡昌霖所供稱之8,000 元云云，既與前揭事證及常情不符，應係迴護被告蔡昌霖之詞，不足採信。而被告蔡昌霖於原審主張本案共同販賣毒品甲基安非他命予吳少華之數量為半台兩、價金係8,000 元云云，純屬其於原審單一、片面之主張，既與證人吳少華始終一致之證述不符，亦與共同被告李姵萱於警詢及偵訊之供述歧異，洵難採信。

⒋被告李姵萱持蔡昌霖交付之毒品甲基安非他命至約定地點，交付毒品予吳少華並收取販毒價金時，究係一人單獨前往，抑或與蔡昌霖共同搭計程車前往？查證人即被告李姵萱於原審審理時證述：當天應該是我自己一個人坐計程車過去的，後來你們怎麼問我就怎麼答，只想要趕快拚自白並結束案件。之前偵訊時，我說我跟蔡昌霖一起搭車去找吳少華，是因為這是吳少華說的，我才跟著說。105 年11月間我販毒給吳少華這次，毒品是我跟蔡昌霖拿的，我記得在電話中有跟吳少華講好數量、金額，大概的重量跟價錢我不知道，要問蔡昌霖，我忘記了…我有把錢交給蔡昌霖等語（原審卷第94至頁背面至97頁）。證人李姵萱於原審已證稱被告蔡昌霖當時並未與其共同前往上開地點為毒品交易等語；而證人吳少華於原審審理亦證述：被告李姵萱當時是坐計程車到我住處跟我交易的，我在我家門口有看到她從計程車車內下車，我當時有聽到李姵萱有說被告蔡昌霖跟她一起來，但我沒看到蔡昌霖。（問：你剛剛說李姵萱於105 年11月某日晚間某時有到你的住處去販賣毒品給你，你剛說你沒有看到蔡昌霖本人，那為何之前警、偵時你說蔡昌霖有去？）因為當時李姵萱跟我說蔡昌霖在車上，說的是不是事實，我就不知道，只是她當時這麼說，所以我無法確認蔡昌霖有沒有去等語（參見本院卷第138 至139 頁背面）。證人吳少華既僅係聽聞被告李姵萱說蔡昌霖在車上，而未親自見聞目擊蔡昌霖有一同前來毒品交易之處所或親見蔡昌霖坐在計程車內，故被告蔡昌霖當日有無和被告李姵萱一同乘坐計程車前往吳少華上開住處，再由李姵萱下車進入吳少華住處交付毒品乙節，顯無明確具體事證，足以證明蔡昌霖確有共同搭乘計程車前往之事實。本院參酌被告李姵萱於原審審理中對於被告蔡昌霖於事前知情要販毒予吳少華，再由蔡昌霖提供毒品甲基安非他命予李姵萱持往交付予吳少華，販賣毒品之價格由蔡昌霖決定，李姵萱收取之販毒所得，有交回給蔡昌霖等各細節，均證述明確，足認被告李姵萱於原審並無刻意隱瞞或迴護被告蔡昌霖有涉本案共同販賣第二級毒品予吳少華之意圖及言行舉措。則李姵萱於原審改詞供稱蔡昌霖並無一同搭乘計程車前往吳少華住處交易毒品部分，尚難認係迴護被告蔡昌霖之詞。證人吳少華既未親眼目睹蔡昌霖有一同搭車前來約定之毒品交易地點，僅係聽聞李姵萱所稱蔡昌霖有一同搭車前來而已，而被告李姵萱又已翻供改稱蔡昌霖未一同搭乘計程車前往毒品之交易地點，依事證有疑利歸被告之法則，本件自應認販毒當日僅有被告李姵萱一人乘坐計程車前往上開約定之毒品交易地點，與吳少華進行毒品交易。公訴意旨認被告李姵萱與蔡昌霖二人，當時係一同搭乘計程車前往上開毒品交易地點，與吳少華進行毒品交易云云，容有誤會，應予更正。

⒌末按，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。查被告蔡昌霖、李姵萱二人於案發時為智識正常之成年人，有其等偵查筆錄上所載之年籍資料等在卷可參（偵卷第37至38頁），且其等前均曾因施用毒品而經原審裁定觀察勒戒，被告蔡昌霖、李姵萱亦分別有多次施用毒品、轉讓毒品之犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告2 人之前案紀錄表附卷可參（本院卷第30至49頁），依其等智識程度、生活經驗及經常經手毒品之熟識程度，其等對於第二級毒品甲基安非他命價格昂貴、取得不易、警方嚴格查緝，且販賣第二級毒品甲基安非他命，將被處以重刑等各情，理應知之甚詳，職是，倘被告二人無利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而共同為販賣本件第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行。從而，本件被告二人共同販賣甲基安非他命予吳少華之行為，應堪認其等主觀上確有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上各節所述，本案事證已臻明確，被告蔡昌霖、李姵萱二人所為共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪及刑之加重減輕的理由

㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，被告蔡昌霖、李姵萱二人於事實欄一時地，共同販賣甲基安非他命予吳少華之行為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣第二級毒品甲基安非他命前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其等後來販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人就本案販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。

㈡刑之加重與減輕：

1.蔡昌霖前因違反毒品危害防制條例案件，經原審以104 年度簡字第1239號判決判處有期徒刑3 月確定，而於105 年2 月6 日執行完畢（另接續執行該案拘役55日、另案罰金2,000元易服勞役，嗣於同年4 月23日出監）等情，有被告蔡昌霖之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（本院卷第30至41頁），被告蔡昌霖於前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑（但無期徒刑部分不得加重，併予指明）。

⒉次查，被告蔡昌霖、李姵萱二人於偵查及原審審理中，對於其等被訴共同為本案販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之犯行事實，均供承不諱（偵卷第38至39頁；原審卷第38至39頁、第149 至150 頁）。被告二人既於偵查時及原審審理中均自白本案販賣第二級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。被告蔡昌霖部分，因有加重及減輕其刑之事由，依法先加（無期徒刑部份不得加重）後減之。

㈢至於，被告李姵萱及其辯護人雖主張被告李姵萱為警查獲時，供出其販賣予吳少華之毒品來源為被告蔡昌霖所提供，檢、警因而破獲本案毒品之共犯即被告蔡昌霖，被告李姵萱供出毒品來源因而破獲共犯，符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定之要件，請求依該條項減輕其刑云云。惟查，本案警察機關於106 年8 月7 日對證人即購毒者吳少華進行詢問時，已經證人吳少華明確證稱於事實欄一所載時地向綽號「紅茶」即被告蔡昌霖購買毒品甲基安非他命2 台兩、價格36,000元，由其老婆李姵萱拿毒品甲基安非他命來給伊，伊當場以現金交付購毒之價金給李姵萱等語（警卷第12至18頁），警察因此已獲悉被告蔡昌霖與李姵萱涉有本案共同販賣第二級毒品之罪嫌，而隨後警察於106 年11月16日，對被告李姵萱進行第一次之警詢筆錄，被告李姵萱始坦承並供出與被告蔡昌霖共同為本案販賣第二級毒品之犯行事實（警卷第1至6 頁），故警察早於偵訊證人吳少華時，已因吳少華供出本案之毒品係向被告蔡昌霖及李姵萱購買，而有相當之事實，足以合理懷疑被告蔡昌霖涉有本案共同販賣第二級毒品予吳少華之犯罪嫌疑，而非因嗣後偵訊被告李姵萱時，於李姵萱供出販賣予吳少華之毒品係蔡昌霖提供，始因而得悉並破獲共犯蔡昌霖，依上開事證及論述分析，警方查獲被告蔡昌霖涉犯本案販賣第二級毒品罪嫌，移送檢察官偵辦，並非因被告李姵萱供出毒品上游，因而破獲蔡昌霖甚明，本案被告李姵萱供出毒品來源係蔡昌霖所交付乙節，並不符合毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，自無該條項所規定減輕之適用，被告李姵萱及其辯護人上開主張，非有理由，併予敘明。

三、上訴論斷的理由原審據以論處被告蔡昌霖、李姵萱2 人罪刑，固非無見；惟查：⒈被告蔡昌霖、李姵萱2 人於事實欄一所載時地，共同販賣第二級毒品甲基安非他命予吳少華之數量係2 台兩，價格為36,000元，而非半台兩、價格8,000 元，事證及理由，已詳如前述。原審認被告蔡昌霖、李姵萱2 人共同販賣予吳少華之甲基安非他命，數量係半台兩、價金係8,000 元，事實認定，已有錯誤。⒉被告李姵萱向吳少華收取之本案販毒價金為36,000元，並將此販毒所得交回給被告蔡昌霖取得，原審認毒品交易之價金僅有8,000 元，並認定被告蔡昌霖取得之販毒所得係8,000 元，因而對被告蔡昌霖諭知未扣案之販毒所得8,000 元沒收，顯有違誤。⒊原審認定被告蔡昌霖、李姵萱2 人共同販賣予吳少華之甲基安非他命，數量係半台兩、價金係8,000 元，因而以此較輕的販毒之數量及犯罪所得，作為被告二人所為本案販毒犯罪之規模與情節等具體事實，加予斟酌考量量刑輕重之具體事由之一，則原審顯以不正確且係較輕微之販毒數量、犯罪所得等情節，加予裁量刑之輕重，其適用刑法第57條規定，顯非妥適與正確，而有適用刑法第57條不當之情事。被告蔡昌霖上訴意旨，否認犯罪；被告李姵萱上訴意旨主張本案係伊一人販毒予吳少華，被告蔡昌霖不知情云云，雖均無理由，惟原判決既有上揭違誤及可議之處，自應由本院將原判決論處被告蔡昌霖、李姵萱2 人罪刑部分，均撤銷改判。

四、量刑之審酌 玆審酌被告蔡昌霖前有多次施用毒品之犯罪紀錄，而被告李姵萱前則有因施用毒品而經觀察勒戒、轉讓毒品之犯罪紀錄。其等均明知毒品對於身體健康之戕害，為貪圖不法利益，無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更進而為本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，法治觀念實屬淡薄，所為危害社會治安及國民健康，莫此為甚，並因此助長施用毒品歪風。且被告蔡昌霖係於前案販賣毒品案件上訴審理中，又再為本案販賣毒品犯行，被告李姵萱則係於105 年1 月6 日因販賣毒品案件而由檢察官聲請羈押，再於105 年10月17日經法院於裁定具保後，又再為本案犯行，此均有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，就此足認其等為本案犯罪時主觀違法性非低，法紀觀念淡薄。惟斟酌其等犯後，均於偵查及原審審理中坦承犯行之犯後態度、減少司法資源耗費之程度，並參以其等於本案中所販賣之毒品甲基安非他命數量2 台兩、金額為36,000元等犯罪情節、規模，及被告蔡昌霖為本案前除有多次施用毒品外，尚有搶奪、竊盜、侵占等犯罪紀錄，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，兼衡被告蔡昌霖學歷為國中畢業，入監前從事服務業，已婚無子女，母親已過世，父親罹病，經濟由姐姐協助，家庭經濟不佳，蔡昌霖身體狀況無法長時工作等；被告李姵萱學歷為國中畢業，與蔡昌霖婚後無業、無子女，家中經濟狀況不佳，父親罹病、身體不佳等及其他一切情狀，分別量處如主文第二、三項所示之刑。

五、沒收之理由

㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2 項定有明文；次按犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1 項亦定有明文。又毒品危害防制條例第19條第1 項為刑法第38條第2 項之特別規定。查被告李姵萱於本案中係持門號、廠牌均不詳之行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）和吳少華聯絡本案販賣毒品事宜，業據被告李姵萱於原審審理中供明無訛（原審卷第149 頁背面），本院審酌上開未扣案之行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚），如宣告沒收，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，是該行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，應於被告李姵萱販賣第二級毒品之犯行的主文項內諭知沒收，並依修正後刑法第38條第4 項規定，同時諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。此外，因本案並無證據證明該物屬於共同正犯即被告蔡昌霖所有，或被告蔡昌霖有事實上之處分權，自無庸在被告蔡昌霖之罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。

㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。查被告二人就本案販賣第二級毒品犯罪之所得36,000元，係屬金錢現金，且未扣案，而被告李姵萱於案發後已將該等價金36,000元交付予被告蔡昌霖，業經被告二人分別於原審審理中陳述明確（原審卷第96頁、第149 頁），卷內復無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息，或被告蔡昌霖已將其犯罪所得轉給第三人之情形，自應認仍屬被告蔡昌霖所有；本院復審酌該等金額如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於被告蔡昌霖販賣第二級毒品之犯行之主文項內諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官李賜龍提起公訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。