最高法院109年度台上字第591號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第591號

上訴人

李念宗

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108年3月27日第二審判決（108年度上訴字第7號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署107年度偵字第2790 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件經原審審理結果，依憑上訴人於警詢、偵查、第一審及原審之自白，佐以證人李之瀚警詢中之證述、扣案槍枝與子彈、槍枝與現場照片，暨扣案槍、彈經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等方法鑑驗結果，均具殺傷力，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所稱槍砲、彈藥無疑。綜合研判，認上訴人李念宗違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合之規定，論以一較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，宣告其刑及諭知相關之沒收。已敘述其調查、取捨證據之結果，及憑以認定犯罪事實之心證理由。從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、又刑事訴訟法第159 條之5 所定傳聞之例外，乃藉由當事人「同意」之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意某傳聞證據作為證據，並經法院審查具備適當性之要件，且經踐行法定調查程序，即無容許當事人撤回同意或再行爭執其證據能力之理，以維訴訟程序之安定性、確實性與迅速性。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。原判決對上訴人及其辯護人於原審未爭執被告以外之人審判外陳述之證據能力，於第一審審理時，上訴人及其辯護人實已對屬傳聞證據之警、偵訊中供述，均明示同意作為證據（見第一審卷第40頁），原審法院審酌認為適合，經踐行調查程序後，資為認定不利於上訴人事實之依憑，亦已有所說明。並就上訴人雖為累犯，但斟酌其本件犯行所生危害及情節，本諸罪刑相當原則及比例原則，認於法定刑度內量刑，已足以充分評價被告所應負擔罪責，無加重其刑之必要；及非法持有槍枝、子彈，國法懸為厲禁，普遍為大眾所週知，上訴人持有改造手槍、子彈，已成社會治安之隱憂，其取得槍、彈後雖先埋藏在新竹縣北埔鄉某墳墓旁，其後於民國106年5月前某日將之移置藏放至○○縣○○鄉○○街00○0號住處儲藏室鐵櫃內而繼續持有之，昇高對當地社會之危害程度，所辯為自保而持有槍枝及子彈，客觀上難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，無刑法第59條規定之適用；以及上訴人所為不合緩刑之法定要件，無從依刑法第74條規定宣告緩刑等情，論述綦詳，洵無違誤。暨載述關於刑之量定，已審酌槍、彈在性質上本屬高度危險且為法令嚴加管制之物品，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有，以維社會大眾安全，上訴人自承持槍彈之動機出於防身，即漠視法令禁制，任意持有具殺傷力之槍枝及子彈，實已危害社會治安，所為應予非難，惟念及上訴人始終坦承犯行之犯後態度，於持有期間內並未利用上開槍、彈犯案，另外造成實害，兼衡上訴人素行、犯罪動機、目的、手段、持有槍、彈數量不多、持有時間非長、高職畢業之智識程度，目前擔任○○○，每個月收入新臺幣（下同）3萬元，案發時在○○○工作，每月收入約4萬元之生活狀況等一切情狀。核無未調查其他必要之證據，單憑自白作為有罪唯一證據之情事，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則不悖。其刑罰之裁量，業依刑法第57 條各款情狀逐一斟酌記述，兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無何扞格，難認有何刑罰裁量權限之濫用。以上俱屬事實審法院認事用法及量刑職權之適法行使。均不得任意指為違法。

四、上訴意旨置原判決之明白論敘於不顧，未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，泛謂原判決未就上訴人是否知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，詳加論述，有判決不載理由之可議，又遽認本件無刑法第59條適用之餘地，復以上訴人之前案紀錄資為不能緩刑之依據，科刑未考量立法目的及本案情形，罪刑不相當，動搖基礎事實之認定，違反無罪推定等法則云云，砌詞漫事指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第五庭