最高法院109年度台非字第109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台非字第109號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

黃世璋

上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國108 年1 月23日第一審確定簡易判決（108 年度簡字第254 號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度速偵字第88號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條所稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。再所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，依刑法第79條第1 項規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋，且無依同法第78條第1 項撤銷其假釋（即假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限。）之情形，其未執行之刑，始以已執行論。另就數罪併罰案件，固認刑法第50條、第51條，僅係規範數罪所宣告刑應如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，並不因嗣後定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，於其執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，自當成立累犯。除此之外，於數罪併罰已定執行刑之情形，刑法第47條第1 項所謂「執行完畢」，仍應指所定之執行刑全部執行完畢者而言，始符累犯之本旨。再依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181 號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。經查本件被告前曾：①於98年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡字第222 號判決判處有期徒刑5 月確定；②又因毒品危害防制條例案件，於98年間經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，以下皆同）以98年度訴字第1271號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定；③又因竊盜案件，於98年間經臺灣臺北地方法院以98年度易字第2171號判決判處有期徒刑5 月確定；④又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2550號判決判處有期徒刑6 月、5 月確定，上開①至④所示各罪，經臺灣板橋地方法院於98年11月11日以98年度聲字第5514號裁定應執行有期徒刑2 年4 月確定；⑤又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度易字第2460號判決判處有期徒刑4月確定；⑥又因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第8100號判決判處有期徒刑5 月確定；⑦又因竊盜等案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1329號判決判處有期徒刑3 月、4 月、4 月、3 月確定；⑧又因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3692號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨又因竊盜、偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以98年度訴字第1793號判決判處有期徒刑6 月、3 月、3 月確定；⑩又因偽造文書案件，經臺灣士林地方法院以98年度審訴字第977 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑪又因毒品危害防制條例案件，經本院（按應係指臺灣士林地方法院）以98年度審訴字第1028號判決判處有期徒刑10月、6 月確定；⑫又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以99年度簡字第726號判決判處有期徒刑4月確定；⑬又因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以99年度訴字第1054號判決判處有期徒刑6 月確定；⑭又因偽造文書等案件，經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第4131號判決判處有期徒刑3 月共21罪，其中19罪上訴後，經臺灣高等法院以99年度上訴字第4101號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑3 月、共19罪，嗣經最高法院駁回上訴確定，上開①至⑥、⑧至⑬所示之罪，於99年12月3 日經臺灣臺北地方法院以99年度聲字第3021號裁定應執行有期徒刑7 年2 月確定；上開①至⑭所示之罪，又經臺灣高等法院於100 年7 月7 日以100 年度聲字第1958號裁定應執行有期徒刑9 年8 月確定，甫於106 年1 月23日縮短刑期假釋出監付保護管束（保護管束期滿日為108 年10月24日），是被告既係於前開刑期執行期間中假釋出監，並於假釋期間犯本案犯行，且被告前開編號①至⑭犯行中，僅有①至③所示之罪，於臺灣高等法院以100 年度聲字第1958號裁定定應執行刑前（即100 年7 月7 日前）執行完畢（編號①至③所示之罪係於100 年7 月3 日接續執行完畢，惟本案之犯罪時間為108 年1 月1 日凌晨4 時30分許，再犯本件竊盜罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯）。再被告曾於107年9 月14日入監執行，指揮書執畢日原訂107 年12月12日，惟於107 年11月6 日復以執行不合法為由，停止執行予以釋放，亦有被告前案紀錄表可稽，是以揆諸前揭說明，於本案無累犯之適用，乃該法院未予詳查，竟誤認被告前因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以106 年度士交簡字第968 號判決判處有期徒刑3 月確定，於107 年12月12日縮短刑期，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。依上述說明，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：

（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為有期徒刑假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。又被告犯數罪而受二以上徒刑宣告，若係數罪併罰合併定應執行刑者，除其中部分罪刑已於裁定定應執行刑前執行完畢之情形外，概以所定應執行刑執行完畢，始認該各罪宣告刑已執行完畢。再被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條第10款規定之依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令。

（二）經查：

⒈被告黃世璋查有如非常上訴意旨理由所指犯罪、科刑、定應執行刑有期徒刑9 年8 月之情形，於106 年1 月23日縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期滿日為108 年10月24日，惟被告於假釋期間犯本案犯行，經法務部於108年6月19日核予撤銷假釋，執行前案殘餘刑期有期徒刑2年9 月1 日，有法務部矯正署臺北監獄報請撤銷假釋報告表、法務部撤銷假釋函、臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

⒉又非常上訴意旨理由所指編號①至⑭犯行中，僅有理由所指①至③所示之罪，於臺灣高等法院以100 年度聲字第1958號裁定定應執行刑前（即100 年7 月7 日前）執行完畢（編號①至③所示之罪接續執行至100 年7 月3 日），惟本案之犯罪時間為108 年1 月1 日凌晨4 時30分許，再犯本件竊盜罪，即與累犯之要件不合，自不能構成累犯。

⒊再者，被告曾因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以107 年度交簡字第12號判決處有期徒刑3 月（按嗣經撤銷改判），雖於107 年9 月14日入監執行，指揮書執畢日原訂107 年12月12日，惟於107 年11月6 日以執行不合法為由，停止執行予以釋放，自非屬曾受徒刑之執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

⒋揆諸前揭規定及說明，被告於108 年1 月1 日所犯竊盜罪時，其前案尚未執行完畢，自不符刑法第47條第1 項之累犯要件，尚不得論以累犯。原判決不察，誤就本件被告所犯竊盜罪論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違法情形。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第2 項所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，108 年5 月29日修正公布施行前刑法第320 條第1 項，第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

最高法院刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：108年5月29日修正公布施行前刑法第320條第1項：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。