最高法院110年度台上字第2315號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2315號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 110年度台上字第2316號

上訴人

朱欽民

上訴人

鄭宥塍

共同選任辯護人

廖偉成律師

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年6月24日第二審判決（109年度金上訴字第783、789號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第34867號、108年度偵字第2272號；追加起訴案號：同署108 年度蒞追字第5號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人朱欽民、鄭宥塍有如原判決犯罪事實欄所載參與犯罪組織、共同洗錢及三人以上共同對被害人羅正賢為詐欺取財各犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人 2人三人以上共同詐欺取財（下稱加重詐欺取財）各罪刑，並為相關沒收、追徵之諭知。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及理由。

上訴意旨略以：㈠原審既認檢察官上訴為無理由，且雖以第一審未依組織犯罪防制條例第12條第1 項中段之規定，排除羅正賢等人警詢筆錄之證據能力，及未裁量上訴人2 人有無宣告強制工作之必要性為由，撤銷第一審判決，惟其所引之刑罰法條，均與第一審判決相同，竟於撤銷改判時，將上訴人2 人之緩刑宣告撤銷，參照本院99年度台上字第4127號等判決意旨，自違反不利益變更禁止原則。又第一審乃行簡式審判程序，依法本無須交代證據能力。另原審經裁量，亦認上訴人2 人均無強制工作之必要，與第一審之結論相同，是第一審未為裁量，雖有瑕疵，然於判決結果並不生影響，並無撤銷第一審判決之必要，且實務上諸多判決亦多認無撤銷實益，而駁回上訴，益徵原判決撤銷第一審判決不當。㈡第一審判決已詳載何以宣告緩刑，原審若認不應為緩刑宣告，自應詳述理由。且上訴人2 人基於尊重司法及避免浪費司法資源，而未提起上訴，根本無從預測緩刑會遭撤銷，原審此舉不僅造成突襲性裁判，也剝奪上訴人2人救濟之機會。而人民受到不利處分，應至少有1次救濟機會，始符合憲法保障人民訴訟權之意旨，亦經司法院釋字第752號解釋在案，本件自應發回更審，使上訴人2人可於最後事實審審理時，聲請檢察官就本件與已確定部分定應執行刑，並由法院審酌是否為緩刑之宣告云云。

經查：

㈠第二審法院認為上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369條第1項前段定有明文。又組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟關於證據能力之特別規定，較諸刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定嚴謹，且組織犯罪防制條例迭經修正，均未修正上開規定，自應優先適用。是在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。再者，想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人本質上係犯數罪，各罪所規定之刑罰、沒收、保安處分等法律效果，本得一併適用。惟因刑罰評價之對象，乃行為本身，而想像競合犯既係一行為，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段因而規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」另依刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」。是法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰，至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告，尚無法律割裂適用問題。查第一審判決以本案行簡式審判程序，不適用傳聞法則有關限制證據能力之規定，並引用檢察官起訴書、追加起訴書所載羅正賢、楊巧伊、許映川、蔡宗佑等人之警詢陳述，作為認定上訴人2人參與犯罪組織之證據；且認上訴人2人本件所犯首次加重詐欺取財、洗錢與參與犯罪組織罪間，具想像競合犯關係，而從一重之加重詐欺取財罪處斷，既未對其等上開犯行宣告組織犯罪防制條例之罪名，基於法律統一性或整體性原則，即無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定對其等宣告強制工作等情，依前開說明，自有適用法則不當之違法。則原判決雖認檢察官上訴無理由，惟仍將第一審判決撤銷改判，自無違法可指。上訴意旨以前述理由，並執他案判決指摘原審撤銷第一審判決不當云云，難認是合法之第三審上訴理由。

㈡刑法第74條規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。所稱「受有期徒刑以上刑之宣告」，係指宣告其刑之裁判確定而言。因此，在判決前已受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，至前之宣告刑已否執行，及被告犯罪時間於之前或之後，均在所不問。又前受有期徒刑之宣告確定，縱同時諭知緩刑，倘無刑法第76條所定失其刑之宣告效力之情形者，仍不得於後案宣告緩刑。再依現行刑事訴訟制度，第二審仍係事實審，且採行覆審制，第二審法院應就第一審判決經上訴之部分為重複之審理，並就調查證據之結果，本於自由心證自行認定事實及適用法律，非僅依據第一審判決採為基礎之資料，加以覆核而已。此觀刑事訴訟法第369條第1項規定自明。故案件經上訴第二審法院者，是否合於緩刑要件，自應以第二審法院判決時之狀態為斷，縱於檢察官之第二審上訴為無理由，惟仍應撤銷改判者亦同。朱欽民、鄭宥塍分別於民國107 年12月14日、同年月18日起，參加「林庭安」等人所屬之3 人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性犯罪組織詐欺集團，擔任收取詐欺款項再層轉該集團成員之工作（俗稱收水）。且共同將詐欺集團車手所提領羅正賢、楊巧伊、許映川、蔡宗佑遭詐騙匯入人頭帳戶之款項，分別層轉上繳予詐欺集團不詳成員，共計4 次之犯行，經第一審法院於108年11月26日，論處上訴人2人加重詐欺取財各4 罪刑（均處有期徒刑；詐騙羅正賢部分，想像競合犯參與犯罪組織及洗錢罪，詐騙其餘被害人部分，各想像競合犯洗錢罪），並分別定應執行有期徒刑2年，並均緩刑3年在案。該判決於108年12月2日、12月11日各送達予朱欽民及檢察官，於108年12月3日寄存送達予鄭宥塍。除本罪外，其餘3罪均未據上訴，而於108年12月23日確定，此有第一審法院送達證書、檢察官上訴書等在卷可參。上訴人2人所犯本罪，經檢察官提起上訴，原審於109年6月24日判決時，因上訴人2人所涉前開詐欺楊巧伊、許映川、蔡宗佑之加重詐欺罪已各受有期徒刑之宣告確定，復無刑法第76條失其刑之宣告效力之情形，揆之前開說明，即不得再宣告緩刑。又不利益變更禁止原則，乃在保障被告上訴之決定自由，使被告不畏懼上訴。而於檢察官為被告之不利益提起上訴，縱其上訴無理由，然於第一審判決有適用法條不當撤銷之情形，自無不利益變更禁止原則之適用。本件第一審判決既有前述適用法則不當之違法，且得宣告緩刑之要件乃法律所明定，上訴人2 人於檢察官提起本件上訴時，當可預見苟原審撤銷改判，第一審諭知之緩刑將遭撤銷，而原審審判長於審理時亦訊問：「刑法第74條第1項第2款規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑之刑宣告者，可宣告緩刑。本件三位被告在第一審被宣告二個以上罪刑，檢察官只就其中一罪刑上訴，其他罪刑宣告已經確定（含其緩刑部分），假設本院認為原審判決認事用法仍有部分違誤，有撤銷之必要，並重新宣告罪刑，就此重新宣示罪刑得否宣告緩刑，有何意見？」使上訴人2 人及其等原審選任辯護人知悉相關規定，並有表示意見之機會。至上訴意旨所引本院認撤銷緩刑宣告違反不利益變更禁止原則之先前裁判，其前提均係第二審法院為判決時符合宣告緩刑之要件。則原判決認檢察官上訴雖無理由，然撤銷改判時，因上訴人2 人已不符合緩刑宣告之要件，因而未為緩刑之諭知，經核於法尚無不合。上訴意旨所執上訴人2 人根本無從預測緩刑會遭撤銷，原審此舉不僅造成突襲性裁判，且違反不利益變更禁止原則，所為撤銷第一審緩刑宣告違法云云，自非適法之第三審上訴理由。

㈢數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；又依刑法第53條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之；前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條亦有明文。是僅於各該判決均經確定，檢察官始得向法院聲請定應執行刑。另上訴人2 人就原審判決，依法律規定，有向本院提起上訴之救濟途徑，並非毫無救濟機會，自無違反憲法保障人民訴訟權之虞。從而，上訴意旨所執本件應發回更審，使上訴人2 人有於事實審審理時，聲請檢察官就本案與第一審判決確定部分定應執行刑，並由法院審酌是否為緩刑宣告之機會，否則有悖憲法保障人民訴訟權之意旨云云，自屬誤會。

其餘上訴意旨亦均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人2 人之上訴不合法律上之程式，皆予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦