最高法院110年度台上字第4961號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4961號

上訴人

蔡楚瑜

選任辯護人

李嘉耿律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年5月6日第二審判決（110年度上訴字第590號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第24943、24945、24946、26476、26477、33660、33661號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人蔡楚瑜有如其事實欄所載3 人以上共同詐欺取財、3 人以上共同以電子通訊、網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（下稱加重詐欺取財）未遂、參與犯罪組織，及非法以電腦製作不實財產權得喪紀錄取財等犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，分別從一重論處上訴人（刑法第339條之4第1項第2款及同條第2項、第1項第2款、第3款之）加重詐欺取財既遂及未遂各1 罪刑，並定其應執行刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。原判決就採證、認事及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由，其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴人上訴意旨略以：⑴原判決事實欄一、(二)所載上訴人加重詐欺取財未遂犯行部分，除上訴人自白犯行外，欠缺其他補強證據可佐。原判決遽行認定上訴人此部分犯行，有調查職責未盡、理由欠備之違法。⑵上訴人與共犯李坤瑋、翁子傑、曹倫鐘等人（均經原審另案判決確定），同時加入所屬詐騙集團擔任第一線話務手，犯罪情節雷同，原判決對上訴人所為量刑，較李坤瑋、翁子傑、曹倫鐘等人為重，且未宣告緩刑，有違平等、罪刑相當原則。

四、惟查：

(一)法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得證據，事實審法院本於合適之推理作用而為判斷，自為法之所許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並未設限制，故不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據。而證據法所謂之佐證法則，所補強者，非以事實之全部為必要，只須因補強證據與供述證據之相互參酌，而足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。又證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於多人分工合作，各自遂行所分擔之部分行為，使各部分犯行無縫銜接，以共同完成詐騙被害人款項之目的等現代型多數參與犯之類型而言，尤為重要。

⒈原判決主要是係依憑：上訴人於偵查中及歷審審理時之自白，以及證人即共犯林煒倫、李科翰、張瑞珉、黃竑銘、張世華、古宇桁、彭安澤、李坤瑋、翁子傑、曹倫鐘、余振揚、林文章等人（均經原審另案判決確定）於檢察官偵訊時之證述，佐以卷附偵查報告、海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議聯絡函暨移交證據材料清單（包括上訴人於民國106年8月15日遭拉脫維亞警方查獲等事證）、數位證物勘察報告（依扣案之電腦所製作鑑識檔案資料，包含VOS 語音撥號系統網址與帳號密碼設定資料、假網頁網址、帳號、密碼及操作流程、各式詐騙筆記本、詐騙講稿、通訊軟體SKYPE 對話紀錄、網路詐騙訊息、虛偽之大陸地區各大銀行短訊、詐騙音檔、偽造之大陸地區（公）文書＜例如刑事拘捕凍結管制令、通緝令、銀行公文書＞、教戰守則、帳冊及大陸地區民眾個人資料等證據資料），因而認定上訴人於106年8月10日至同年月14日間，著手實行3 人以上共同以電子通訊、網際網路之傳播工具，對公眾散布（即利用電子通訊、網際網路發布內含不實訊息之「群呼語音包」予不特定大陸地區民眾）行為，而犯加重詐欺取財未遂罪之事實。

⒉原判決並載敘：上訴人參與之詐欺集團，係區分金主、機房管理者、電腦手、幹部及第一、二、三線話務人員之組織，著手利用電子通訊、網際網路施行詐術，欲誘使大陸地區民眾受騙匯款，按各組織屬性分工比例分配報酬，雖上訴人未必認識全部詐欺集團成員，亦未必實際參與全部加重詐欺取財未遂犯行，然此一間接聯絡犯罪之態樣，正為具備一定規模詐欺犯罪所衍生之細密分工模式，參與犯罪者透過相互利用彼此之犯罪角色分工，而形成一個共同犯罪之整體以利施行詐術，是其實有以自己共同犯罪之意思，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財之目的，上訴人自應就本案加重詐欺取財等犯行於其參與之時間，負共同正犯之責任等旨。原判決所為論斷說明，係就各證據資料相互勾稽、互為補強而為之事實認定，並非僅以上訴人之自白為唯一證據，與客觀存在之經驗法則及論理法則無違，且此項有關事實之認定，係屬原審採證認事職權行使之事項，自不得任意指為違法。上訴意旨⑴泛言指摘原判決有調查職責未盡、理由欠備之違法云云，洵非上訴第三審之適法理由。

(二)關於刑之量定（含是否宣告緩刑），事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。又刑法第74條第1 項所定得宣告緩刑之要件，必須被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，始足當之。

⒈原判決就上訴人所犯加重詐欺取財既遂及未遂罪所為刑之量定，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀（包括上訴人犯罪目的、動機、手段、犯罪所生之損害〈尚未實際取得犯罪所得〉、參與犯罪之程度、分工角色地位、智識程度、犯罪後態度等一切情狀），詳加審酌及說明，既未逾越其所犯之罪及依刑法第25條第2 項規定減輕其刑後之法定最低度刑，亦無明顯濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，不得任意指為違法。

⒉卷查上訴人曾於108 年間因施用第二級毒品，經臺灣臺中地方法院以108年度簡字第31號、108年度中簡字第1543號刑事判決，分別判處有期徒刑2月、3月確定（有期徒刑2 月部分，於108 年5月2日易科罰金執行完畢），有「臺灣高等法院被告前案紀錄表」、判決書在卷可佐，與上開得宣告緩刑之「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」，或「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告」要件不合。又依刑事訴訟法第310條第5款規定，有罪之判決書諭知緩刑者，應記載其理由，並不包括未宣告緩刑之情形。原判決未宣告緩刑，亦未記載理由，不能指為違法。上訴意旨⑵泛指：原判決量刑過重，且未宣告緩刑，有違平等、罪刑相當原則云云，洵非合法之上訴第三審理由。至於上訴意旨略謂：原判決對其量刑較犯罪情節雷同之李坤瑋、翁子傑、曹倫鐘等人為重云云，因個案科刑審酌事項（包括是否得宣告緩刑之條件）不同，自不能相互援引，資為提起上訴第三審之理由，併予敘明。

(三)綜上，上訴意旨就原審採證認事及量刑裁量權之適法行使，以及原判決已明白論斷說明之事項，徒憑己見，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。依照首揭說明，應認本件上訴均不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑