最高法院110年度台上字第2632號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2632號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官陳佳秀

上訴人

即被告

蔡惠娟

選任辯護人

林契名律師

選任辯護人

游淑惠律師

上訴人

即被告

張秋玟

選任辯護人

羅名威律師

　　　　　　王裕文律師

　　　　　　孫永蔚律師

上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月26日第二審判決（108年度金上重訴字第25號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第12586至12589號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人檢察官及上訴人即被告蔡惠娟、張秋玟之上訴意旨略以：

(一)檢察官部分

１、原判決認定蔡惠娟之犯罪事實及犯罪所得，較之第一審判決擴張，且理由說明所生危害嚴重及犯後態度惡劣，然未說明第一審判決之量刑有何過重、欠允當或違法之處，即量處較一審判決為輕之刑，違反刑法第57條所定之科刑標準，且違背比例原則、公平原則，有適用法則不當、理由不備、理由矛盾之違誤。

２、張秋玟於偵查中並未就其犯罪事實全部或構成要件之主要部分為肯定供述，其犯罪所得扣除賠償投資人和解金後，尚保有新臺幣（下同）1,905萬5,935元，亦未自動繳交，原判決認其有於偵查中自白，而適用銀行法第125 條之4第2項之規定減輕其刑，有認定事實未依證據、違背經驗與論理法則，及適用法則不當之違法。

３、原判決理由先稱張秋玟共同參與本件吸金犯行，獲利6,522萬6,162 元，係屬其之犯罪所得，後謂其吸金所得均歸蔡惠娟所有，故無犯罪所得，未依法諭知沒收、追徵；既認張秋玟參與犯罪情節非微、惡性及所生危害重大，又以其參與程度相較於蔡惠娟為輕，惡性尚非重大，犯罪情狀顯可憫恕。皆有判決理由矛盾之違誤。

４、張秋玟違法吸金，既獲6,522萬6,162元之犯罪利得。原判決卻以其未從吸金中抽佣，適用刑法第59條規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

(二)蔡惠娟部分

１、其主觀上並無以給付高額利息而違法收受存款之本意，應僅成立刑法詐欺罪，原審認其另犯銀行法非法收受存款罪，適用法則已有不當。況犯銀行法之違法收受存款罪及刑法之詐欺罪間，可否競合適用法律，實務見解有歧異，應由本院刑事大法庭統一見解。

２、原審未以證人身分傳喚共同被告張秋玟到庭進行詰問，未經合法調查逕採張秋玟之陳述為依據，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

３、其向告訴人楊阿粉等人借款，係依一般民間利率給予固定利息，既無保本約定及給付任何報酬或佣金，並非以投資之名吸收存款；卷內相關之簡訊內容，並無其借款原因之表示，原審以該簡訊作為告訴人等指訴之補強佐證，認定其係以投資之名向告訴人等違法吸金，有理由不備、理由矛盾之違誤。

４、原判決附表（下稱附表）26-1（黃祥芬給付蔡惠娟之資金彙整表）、4-1 （林千琳給付蔡惠娟之資金彙整表）、15-1（何慧君給付蔡惠娟之資金彙整表）部分，無查證月利率，逕依各自協議書推論為「顯不相當」之利率報酬；另附表2-1（柯雅芳給付蔡惠娟之資金彙整表）、附表7-1 （楊阿粉給付蔡惠娟之資金彙整表）之資金，並無佐證，計入投資本金，有適用法則不當之違誤。

(三)張秋玟部分原判決就其究引介黃慧珠1 人，或引介楊阿粉等11名投資人之認定有所矛盾；倘其僅引介黃慧珠1 人，且不知蔡惠娟以後金支付前金方式吸收資金，原判決對其與蔡惠娟間如何有「向多數人或不特定人收受款項或吸收資金」之犯意聯絡，並未敘明認定之理由。有理由矛盾、理由不備之違法。

三、惟查：原判決撤銷第一審之不當判決，改判依想像競合犯規定，從一重論處上訴人蔡惠娟共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（尚犯詐欺取財）罪刑及沒收等；論處張秋玟共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，並為附條件之緩刑宣告。已詳述認定犯罪事實所憑證據及理由。並對如何認定：被告等有向多數、不特定之人收受款項或吸收資金之行為；其等吸收資金所付之利息與本金不相當；其等否認犯罪之辯解，均不足採；皆依卷內資料予以指駁及說明。

四、

(一)銀行法第125條第1項之罪，係以違反同法第29條、第29條之1作為構成要件，其中第29條第1項規定：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」第29 條之1規定：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」其立法目的係為遏止社會上所謂地下投資公司等利用借款、收受投資、使加入為股東等名義，大量吸收社會資金，以遂行其收受款項之實者，以期保障社會投資大眾之權益，及有效維護經濟金融秩序（見同條立法理由）。反觀刑法第339條第1項之詐欺罪或修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，則係重在於保護他人財產法益之不受不法侵害而設，乃以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付為其犯罪構成要件，顯與上述違反銀行法之非銀行經營收受存款或吸收資金業務（下稱違法吸金）犯行，異其規範目的。是基於銀行法上述立法意旨，倘行為人認識其本人或共同正犯所為，符合上揭違法吸金罪所定之客觀構成要件，猶決意實行或參與實行，即應負違法吸金之罪責，不問行為人於實行或參與實行違法吸金行為時，是否無不法所有之詐欺意圖，亦無所謂銀行法所定之違法吸金罪之吸金行為，必出於非詐欺方法，或該違法吸金罪與刑法詐欺取財罪或修正前刑法之常業詐欺罪係立於互斥不能併存關係之問題。此為本院於刑事大法庭制度施行前，就此法律爭議，已透過本院105年度第13次刑事庭會議決議後，嗣作成本院105年度台上字第2081號及其他相類案件判決而統一見解，不生裁判歧異之問題，自無須提案予刑事大法庭裁判，可依該見解就本案逕為終局裁判。

(二)原判決敘明依憑被告等之供述，佐以相關告訴人及證人之證述，及如附表1-1至41-1 「資金卷證出處」、「投資本金及利率卷證出處」、「備註」欄所示之證據種類，及其他相關本票、協議書、手寫資料、聲明書、存匯款憑證、金融銀行帳戶存款交易明細、存摺內頁交易明細、蔡惠娟與告訴人等間之簡訊對話電磁紀錄翻拍照片內容等證據資料，認定蔡惠娟先向張秋政、柯雅芬（以上2 人係夫妻）、柯雅芳（係柯雅芬之妹）及張秋玟，佯稱其長期經營融資業務，集資統籌放款，投資人可依其所建立各融資方案，按期領取一定比例且與本金顯不相當之獲利，期滿可領回全數款項，張秋玟、柯雅芳、張秋政與柯雅芬交付如原判決總表（下稱總表）一編號1、2、27、28及附表1-1、2-1、27-1、28-1所示之款項及利息；因張秋玟對蔡惠娟產生信任及依賴，蔡惠娟乃利用張秋玟此對其依附之心理，要求張秋玟利用其人脈及其之卓越形象，對外宣揚出資參與其之對外投資高獲利之誘因，張秋玟明知不得違法吸金，本於與蔡惠娟相互幫襯之心理而應允為之，其等乃共同基於違法吸金之犯意聯絡（蔡惠娟另個別基於詐欺之犯意），由張秋玟向合一基督教會教友表示，其個人富裕因於付款投資蔡惠娟各項事業，而得按期領得與本金顯不相當之獲利，期滿更可無條件取回全數款項，俟有表達投資意願者，張秋玟即帶至美僑俱樂部或高級餐廳與蔡惠娟餐聚，由蔡惠娟誑稱不實之投資項目外，張秋玟則在旁保證蔡惠娟所述為真，致如總表一編號7、9、10、12至16、18至19「投資人」欄所示之教友同意投資；或於他人或投資人邀約友人投資並與蔡惠娟餐敘時，亦以相同手法，致如總表一編號17、20至22、25、29、35至38「投資人」欄所示之人同意投資；另張秋玟引介黃慧珠（總表一編號32投資人）認識蔡惠娟，以相同方式，致黃慧珠同意投資。蔡惠娟另單獨自民國100年2月間起，藉由原投資人之引介，以相同之手法，致如總表一編號3至6、8、11、23、24、26、30、31 、33、34、39至41「投資人」欄所示之人同意投資。各該投資人先後於如附表3-1至26-1、29-1至41-1 所示之日期，各匯出如附表3-1至26-1、29-1至41-1 所示之匯款金額，至附表3-1至26-1、29-1至41-1 所示蔡惠娟指定之匯入銀行帳戶，蔡惠娟則約定給付高於當時一般定存利率之顯不相當報酬即如附表3-1至26-1、29-1至41-1 「月利率」欄所示最低1.5%至18%、20%月息（相當年息18％至216%、240%）；於總表一「投資時間」欄所示期間，蔡惠娟共吸收資金7億1,205萬7,940 元，張秋玟參與如總表二所示部分，與蔡惠娟共同吸收資金合計4億零81萬3,300元等情。蔡惠娟確係以約定給付與本金顯不相當利息之投資誘因，行為時主觀上基於有不法所有之意圖以投資、高獲利等誘因實行詐術，達其對不特定多數人實行違法吸金目的；張秋玟則由其個人對蔡惠娟投資獲利之經驗，認識其本人及蔡惠娟共同之所為，係屬違法吸金罪所定客觀構成要件之行為，猶決意參與介紹投資內容、運作方式及獲利計算，並有招攬及煽惑出資，進而擔保獲利，而與蔡惠娟共同實行吸金；張秋玟所引介之投資人，除黃慧珠1 人外，尚含括合一基督教會之教友數人；蔡惠娟確以借貸或投資為名，向多數人收受款項或吸收資金，並約定或給付與本金顯不相當之利息者即足當之所為向告訴人等之借款，已逾一般民間利率給予固定利息之特定人間之單純借貸關係等情甚明。因而依想像競合犯，從一重論蔡惠娟以犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務（尚犯刑法詐欺取財）罪。被告等就所犯銀行法第125條第1項後段之違法經營銀行業務罪，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。並詳載其所憑證據及理由，所為論斷尚與經驗及論理法則無違背，且無理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違法。被告等上訴意旨謂其等之本件行為與違法吸金要件不合，原判決未就其等如何構成共同違法吸金說明理由，及蔡惠娟指摘其所犯銀行法違法吸金、刑法詐欺2罪，在法律上不能競合適用等語，係憑己見，對原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，任意指摘，均非合法之第三審上訴理由。

五、刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據。蔡惠娟及其辯護人於原審準備及審判程序，既未爭執張秋玟供述之證據能力（見原審卷三第251頁之準備程序筆錄、第281頁書狀及卷十五第134、135頁之審判程序筆錄），亦未聲請詰問張秋玟（見原審卷三第253 頁之準備程序筆錄、第281至285頁書狀及卷十五第135 頁之審判程序筆錄），原審未傳喚張秋玟到庭詰問，經提示相關筆錄為調查後，認張秋玟之供述有證據能力，而採為認定蔡惠娟犯罪事實之證據，並無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

六、原判決已敘明係依協議書、本票及柯雅芳之證述及其提出之統計明細等證據，認定附表2-1編號2之柯雅芳部分投資金額，及依協議書、本票比對蔡惠娟給付利息之金額規模暨支付規律情形，認定附表7-1編號9楊阿粉部分之投資金額，並於各該附表之備註或附註欄內載明理由。另敘明就附表26-1、4-1、15-1 之黃祥芬、林千琳、何慧君給付蔡惠娟之資金彙整表之投資，固未記載「月利率」及其利率證據出處。然已依卷內各告訴人之指述、提出之協議書及其他相關資料，於分別於各該附表附註欄中說明各該投資人之各筆投資，固因資料非全然完整，仍可合理推論各所約定給付利息，均有以顯不相當之利率為報酬情形之依據及理由，所為心證判斷，並無違背經驗法則與論理法則，係原審採證認事職權之適法行使，不得指為違法。

七、銀行法第125條之4第2項前段規定：犯第125條之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。惟若無犯罪所得，因其本無所得，祇要在偵查中自白，即應認有此減刑規定之適用。且所謂偵查中「自白」係對自己犯罪事實之全部或關乎構成要件之主要部分為肯定供述而言。而同法第125條處罰擬制收受存款（第29條之1）犯罪之構成要件為「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」。故以借貸或投資為名，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息者即足當之。原判決敘明張秋玟於警詢、檢察官偵訊中，就其所參與部分供承：其對合一基督教會之教友分享匯款後每月可收取2至3分利息，且到期還本之投資經驗之訊息，於教友或其他投資人表達意願後，其即引介予蔡惠娟，或協同蔡惠娟，由蔡惠娟作細節說明，其則從旁告知個人巨額投資取得豐厚獲利並可取回本金等訊息之事實。顯已就其參與蔡惠娟以借貸或投資為名，向多數人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之利息之事實，為肯定供述。因認張秋玟對其所為是否構成犯罪所為答辯，係屬對銀行法相關規定因不同見解而未明白供承罪名，其之供述仍符合於偵查中自白；至張秋玟未參與之其他投資或移送原審併辦之投資人，或偵查中檢察官未就該投資人指述事實訊問張秋玟，或檢察官偵查此部分犯行時，未傳訊張秋玟到庭給予其自白犯罪之機會，仍應認其對於全部犯罪事實於偵查中均已自白，且張秋玟並無犯罪所得，亦未實際分受犯罪所得，符合前揭銀行法減輕其刑規定之要件，予以減輕其刑，尚無不合。

八、銀行法第125 條之4第2項前段減輕其刑規定，其所謂自動繳交全部「犯罪所得」之概念，性質上屬刑罰裁量規則，非屬犯罪之不法構成要件，與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致。本於「任何人不得保有犯罪所得」之沒收立法目的，如無實際犯罪所得，即無宣告沒收以剝奪利得，或要求繳交「犯罪所得」方符減輕其刑條件之問題。原判決說明張秋玟為非法吸金共犯，惟其吸收之犯罪所得（投資人交付之資金），均歸蔡惠娟所有，其個人並無「犯罪所得」，自不生利得剝奪、宣告沒收問題，及其於偵查中自白，因無「犯罪所得」，自無自動繳交全部犯罪所得而可減輕其刑之問題等情之論述，與其另認定張秋玟吸收存款之總額合計如總表二所示之4億零81萬3,300元，係就其犯修正前銀行法第125條第1項所稱「犯罪所得」及同條項修正後所稱「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之不法構成要件所為之說明，本屬就不同之法律概念而為論述，其間並無何矛盾可言。至原判決於適用刑法第59條減輕張秋玟之刑時，說明張秋玟本案自己投資資金達9,424萬5,000元，收取蔡惠娟交付之固定獲利1億5,947萬1,162 元，於第一審支付和解賠償金1, 069萬元，於原審支付和解賠償金3,548萬0,227元等情，係屬張秋玟本身立於被吸金者角色之投資獲利，與其參與違法吸金犯罪所收受資金之所得無關，檢察官指張秋玟自己投資部分獲有6,522萬6,162元之犯罪所得，難認有據。張秋玟前揭個人投資獲利扣除嗣後支出之和解賠償金後，縱仍保有部分獲利，自與應予沒收之犯罪所得無涉，未予諭知沒收、追徵，及綜合張秋玟之犯罪情節（僅參與部分犯罪，較蔡惠娟為輕，且未取得投資款）、犯罪後態度（以個人資金賠付多數投資人，並獲多數投資人諒解求情。原未和解之告訴人陳萱語、林宣彤部分，於本件提起第三審上訴後，已於原審法院達成調解，有調解筆錄可按）等情狀，作為認定其有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定減輕其刑之審酌因素，亦無不合。

九、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即無違法。又刑法第59條之酌量減輕其刑，於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用。被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明顯違反比例原則外，不得任意指為違法。原判決已說明蔡惠娟對總表一所示各投資人非法吸收資金，居於主導地位，固應給予適當之制裁，惟銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，依刑法第33條第3款規定，有期徒刑之上限為15年，蔡惠娟無加重事由，參酌本件犯罪規模、被害人數、非法吸收資金之金額，第一審量處其有期徒刑14年，確有過重之不當；就被告等為量刑時，亦敘明以被告等之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所定科刑輕重之標準等一切情狀，就其等所共犯非法經營銀行業務罪，其中張秋玟於偵查中自白（未有犯罪所得自毋庸自動繳交），依銀行法第12 5條之4第2項前段，及刑法第59條之規定遞減其刑後，分別為刑之量定，核屬其量刑裁量職權之適法行使，既無認定蔡惠娟犯罪事實及所得較第一審擴張，卻較第一審量刑為輕之不當且未說明理由，且無顯然輕重失當而有違公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨執此指摘，難謂係適法之第三審上訴理由。

十、原判決從形式上觀察，並無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，而仍就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已說明之事項，以及被告等有無本件被訴共同非法吸金犯行之事實，暨其他於判決結果不生影響之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，依首揭說明，其等之上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。

十一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。本件檢察官及蔡惠娟就得上訴之蔡惠娟犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪部分，所提起之上訴既經本院由程序上予以駁回，對於第一審亦認為有罪之刑法第339條第1項詐欺取財罪部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第4 款之案件，依上開說明，不得上訴於第三審法院，自無從為實體上審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇