最高法院110年度台上字第4544號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4544號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官蘇佩鈺

上訴人

即被告

陳宜楓

上列上訴人等因被告殺人未遂等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月29日第二審判決（109 年度上訴字第4609號；起訴案號：臺灣士林地方檢察署109年度偵字第3677、7660號、109年度少連偵字第53、69號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決事實欄二）部分：

一、原審審理結果，認定上訴人即被告陳宜楓有如其事實欄（下稱事實欄）一及二所載持有可發射子彈具殺傷力槍枝及恐嚇危害安全犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，除就事實欄一部分論處被告持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑（此部分被告之上訴駁回，詳後述）外，並對於事實欄二部分，就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪），改判依想像競合犯關係，從一重論處被告非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪刑（想像競合犯非法持有子彈及恐嚇危害安全罪），並諭知相關沒收。固非無見。

二、惟查：

㈠審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。且法院應就其調查所得的各項直接、間接證據，本於推理作用而為綜合判斷，不得僅將卷內各項證據，予以割裂觀察而予單獨評價。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。殺人罪之成立，於實施加害行為之時，有使人喪失生命之故意，即足當之。而此一主觀之要件，既關係罪責之成立與否，自應詳加審究，參酌案發當時之情況，以為判斷。於持槍射擊之情形，並應審酌其所使用槍枝、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位等，並參酌社會一般經驗法則，為其判斷之依據，非謂持槍射擊未中，即必無殺人之故意。又「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意」、「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論」，刑法第13條第1 項、第2 項分別定有明文。不論其為「明知」或「預見」，行為人皆在主觀上有所認識，只是基於此認識進而「使其發生」或「容任其發生」之強弱程度有別，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意），均屬故意實行犯罪行為之範疇。原判決認定：被告為向告訴人即被害人乙○○尋釁，指示謝秉融、林振賢回報告訴人之行蹤，於民國109年2月14日為警查獲後另行起意，基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，攜帶如其附表（下稱附表）編號2、4之槍彈至告訴人上班地點附近等候，見告訴人抵達上班地點，朝告訴人旁邊之金爐開槍，使金爐遭貫穿毀損並留有彈孔，告訴人見狀逃跑，被告雖欲持槍再次開槍，惟因卡彈而未成功擊發，子彈1 顆掉落在地，被告撿起並離開現場等情。倘若無誤，上訴人前後射擊2 發子彈，第1顆朝告訴人旁邊之金爐，第2顆則因卡彈才罷手。又告訴人於檢察官訊問及第一審審理時，均證稱：我聽到「碰」一聲，回頭看有人「拿槍指著我」，距離很近，好像要再開槍，我逃跑，轉頭看到他拉滑套及撿子彈等語（見少連偵字第69號卷第247頁、第一審卷第346至348 頁）。且被告於警詢時供稱：我往告訴人旁邊金爐開了1槍，準備對他開第2槍就卡彈（見少連偵字第53號卷第71頁）；於檢察官訊問、原審審理時供述：其開槍時手勢是（與地面）「平行」的（見少連偵字53號卷第297 頁、原審卷第203 頁）等語。再第一審勘驗現場監視錄影光碟結果，顯示：畫面時間自06:32:32至06：32：54之22秒內，被告從停車場小跑步往告訴人方向靠近，告訴人將機車停在金爐前，被告小跑步並以右手取出槍枝，於告訴人下機車「背對被告」站在金爐旁時，其持槍「朝著告訴人」開槍，金爐底下隨即噴出煙霧，被告及告訴人均先後「跳了一下」。告訴人回頭看到被告，被告的左手拉槍枝上緣，又「持槍朝著告訴人」，告訴人逃離，被告亦跑走（見第一審卷第223、224頁）。可見被告發現告訴人騎機車出現後，跑向告訴人並掏出槍枝，其第1 槍朝向告訴人背後射擊，如其僅有恐嚇危害安全而無殺人之犯意，何以靠近告訴人並朝向告訴人開槍，而非避開告訴人之所在？被告於告訴人見狀逃跑時，何以又以左手拉槍枝上緣，且手持槍枝朝著告訴人？饒有進一步研求之餘地。原判決雖說明：倘被告確有殺害告訴人之不確定故意，自應不會在如此近之距離內，仍未能擊中告訴人身體之任何部位，且於告訴人逃跑時，被告亦未追向告訴人並持續射擊，被告是否基於殺人之不確定故意，自屬有疑云云。然原判決認定：被告前於109年2月14日攜帶附表編號1、3之槍、彈欲找告訴人尋釁（此部分詳上訴駁回所述），遭警方查獲後，仍繼續持有附表編號2、4之槍、彈，為向告訴人尋釁，其先竊得機車車牌，並於同年3月1日之數日前，與謝秉融、許玉安、蔡奇恩（由原審另行審結）至告訴人上班地點及住處，勘查告訴人之機車車號、住處路口監視器位置，並指示謝秉融、林振賢回報告訴人行蹤。迨109 年3月1日被告確認告訴人行蹤後，即攜帶附表編號2、4之槍枝、子彈到告訴人上班地點朝告訴人開槍，隨後逃到淡水河畔，丟棄槍彈等情。假使不虛，足見被告於第1 次向告訴人尋釁半途遭警方查獲前開槍彈後，不僅不放棄，更於半個月內，動員人力勘查地形、掌握告訴人行蹤，其倘非對告訴人甚為不滿，何須汲汲營營至此？參以被告於檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時供稱：我對告訴人開槍前，並未使用過該槍枝；於起訴後第一審受命法官訊問時供述：其以前祇有使用過玩具空氣手槍，沒有射擊過真槍實彈等語（見聲羈字第64號卷第38頁、第一審卷第59頁）。果爾，被告是否因沒有擊發槍枝之經驗，不熟悉槍枝操作，始未擊中告訴人？能否逕謂被告意在恐嚇危害安全？亦有疑竇存在。原判決未詳加審視被告上開行為舉動，釐清被告開槍當時之情況，遽以被告在近距離開槍未擊中告訴人身體之任何部位，且於告訴人逃跑時未再持續射擊為由，推認其無殺人之犯意，已嫌速斷。復以監視器畫面係從右上方往左下方拍攝，不排除畫面拍攝角度與實際情況可能有落差為由，不採第一審勘驗筆錄所見被告持槍朝向告訴人射擊之事證，逕認無法證明被告有殺人之犯意，自非允洽。以上各節，攸關被告有無殺人之直接故意或間接故意之認定，自應調查釐清，並敘明其論斷之理由。原判決未予根究明白，僅以被告因細故對告訴人不滿，兩人並無深仇大恨，遽認被告主觀上無殺人之犯意，而論以恐嚇危害安全罪，致檢察官上訴意旨執以指摘，不足以昭折服，難認適法。

㈡一行為而觸犯數罪名者為想像競合犯，固應依刑法第55條規定從一重處斷。惟所觸犯之數罪名，如非一行為所犯，即無依想像競合犯從一重處斷之餘地。倘若原即持有槍、彈，以後始另行起意持槍、彈犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之他種犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條規定併合處罰。原判決認定被告於108 年11月間某日，自綽號「俊傑」之人取得如附表編號1至4所示槍枝、子彈。其於109年2月14日為警查獲附表編號1、3所示槍枝、子彈後，仍繼續持有附表編號2、4之槍彈，並於109 年3月1日，持上開槍枝、子彈朝告訴人身旁之金爐射擊等情。果爾，被告並非為恐嚇（或殺害）告訴人之目的持有上開槍、彈，就持有上開槍枝、子彈及恐嚇危害安全罪，依上開說明，應予分論併罰。原判決逕認該3 罪間具有想像競合犯之裁判上一罪關係，而從一重論處非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪，有適用法則不當之違誤。

三、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，且影響於事實之確定，本院尚無從據以為裁判，應認原判決關於事實欄二部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（陳宜楓）部分：

㈠按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；未補提者，毋庸命其補提。其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

㈡被告於110年5月21日提起上訴，僅於聲明上訴狀載稱：不服臺灣高等法院109 年度上訴字第4609號刑事判決，除後呈上訴理由，爰於法定期間內就原判決之「全部」提起上訴云云。難認已敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。被告之上訴（包括事實欄一及二），依上開說明，並不合法，應予駁回。又起訴意旨認被告所犯非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈及殺人未遂3 罪，應予分論併罰。原判決就事實欄一所示非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝、子彈部分亦同此認定（僅就事實欄二之持有槍、彈與恐嚇危害安全〈起訴意旨認應係殺人未遂〉認係想像競合犯之裁判上一罪），檢察官上訴書聲明僅對事實欄二（即撤銷發回）部分，提起上訴，事實欄一部分則未上訴；另事實欄二部分，雖被告之上訴不合法，惟檢察官上訴為有理由，並經撤銷發回而未確定，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條後段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑