最高法院110年度台上字第536號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第536號

上訴人

周柏宇

選任辯護人

趙元昊律師

　　　　　　洪鈴喻律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年4月16日第二審更審判決（108年度上更一字第22號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第6600、9863號，106年度毒偵字第935、1547、1560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷改判（施用第一級毒品罪）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人周柏宇（另犯施用第二級毒品部分業經判決確定）施用第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處其施用第一級毒品罪刑及沒收銷燬之宣告。固非無見。

二、惟按：

㈠、毒品危害防制條例於民國87年修正公布時，對於施用毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行「觀察、勒戒或強制戒治」以戒除其身癮之單軌戒毒程序。嗣於97年4 月30日修正公布第24條，新增「附命完成戒癮治療緩起訴」制度，期以社區醫療處遇替代監禁式治療，使衷心戒毒之施用毒品者得以維持正常家庭與社會生活，而確立上開2 程序並行之雙軌模式。迨109 年1月15日修正公布，同年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後， 3年後始再犯第10條之罪者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察勒戒或強制戒治）之規定，本次毒品條例修正，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦予檢察官得依個案情形，依同條例第24條（110 年5月1日施行）以刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，給予施用毒品者繳納處分金、義務勞務、心理輔導或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾其能經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而澈底擺脫毒品危害。

㈡、有鑑於上開毒品條例修法精神及刑事政策之變革，就毒品條例第35條之1第2款前段所稱「依修正後規定處理」，應認只要本次再犯（不論修正施行前、後）第10條之罪，距最近 1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響；法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303條第1款規定為不受理之判決，擇一適用。則依相同法理及評價，於未曾經觀察、勒戒之被告因施用毒品，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1 項、第253條之2規定，為附命完成戒癮治療緩起訴處分者，在戒癮治療完成前，即難認得與觀察、勒戒「已執行完畢」之情形等同視之。是若被告於緩起訴期間未完成戒癮治療，經檢察官撤銷緩起訴處分，因不等同曾受觀察、勒戒之處遇，自應回復原緩起訴處分不存在之狀態，由檢察官依現行法規定為相關處分，不得逕行起訴。乃本院最近所採之見解。

㈢、依本件起訴書之記載，上訴人前因施用毒品案件，因其同意為戒癮治療，經臺灣新北地方檢察署檢察官以104 年度毒偵字第3939號為緩起訴處分確定，惟上訴人於緩起訴處分期間再犯施用毒品案件，經該署檢察官以105年度撤緩字第293號為撤銷前揭緩起訴之處分確定等情，堪認檢察官緩起訴處分所附命應完成之戒癮治療程序未經完成，即不能認等同於觀察、勒戒或強制戒治「執行完畢」。原判決認定上訴人於106 年2月23日凌晨2時15分許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用毒品海洛因等情，則上訴人上開施用海洛因犯行，依前開說明，允宜由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人個案情形，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「多元化之緩起訴處遇」之機會。乃檢察官仍依（修正前）毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正。原判決未及審酌及此，而撤銷第一審此部分之科刑判決，仍為有罪之實體判決，自有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查之事項，應由本院將原判決關於施用第一級毒品罪刑及沒收銷燬部分撤銷，改判諭知不受理，以期適法。

貳、上訴駁回（販賣第二級毒品罪）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人（被訴於105年9月14日販賣第二級毒品部分無罪確定）有原判決所載違反毒品條例各犯行明確，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯販賣第二級毒品4 罪刑（皆量處有期徒刑）及相關沒收之宣告，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就上訴人否認販賣毒品犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避遭監聽查緝，以電話聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人部分供述、證人許凱評於偵查中不利於上訴人之證詞，卷附相關之通訊監察譯文，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷許凱評指證上訴人確有所載販賣甲基安非他命之證詞與事實相符，所為已該當販賣第二級毒品罪構成要件，復說明上訴人與許凱評並非親故至交，主觀上如何確有藉毒品交易從中牟利意圖之理由綦詳。對許凱評於第一審改稱：因欠上訴人金錢而心懷怨恨，其在檢察官偵訊時指稱向上訴人購買甲基安非他命等語並非事實，通訊監察譯文內容是指談論借錢、還錢之事等旨說詞，何以不足為上訴人有利之認定，亦於理由內論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，核其論斷說明，並無違背經驗及論理等證據法則。又販賣毒品罪之成立，不以經查獲相關毒品、磅秤等工具為必要之證明方法。再原判決另本於證據取捨之職權行使，採信許凱評偵查中之證言，綜合通訊監察譯文之情節整體內容，說明通話雙方就交易標的、內容、數量、見面地點付錢方式存有一定默契，僅刻意隱晦談論，雖非直接可以推斷上訴人之犯罪，但以此項證據與許凱評不利於上訴人之陳述，斟酌案內其他證據資料為綜合判斷，足以認定相關犯罪事實，難謂非補強證據，無所指欠缺補強證據或理由矛盾之情形。

四、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。是以被告以外之人在檢察官偵查中經具結所為之陳述，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。原判決已記明許凱評於檢察官偵訊時經具結之陳述，依前揭規定，得為證據之理由，核與卷附資料相符。該等偵訊供述，經審判長於審判期日，依法踐行調查證據程序（見更一審卷第387 頁以下審判筆錄），賦予上訴人及其辯護人辯駁證明力之機會後，勾稽其他證據資料，本於確信判斷其證明力，採為上訴人犯罪之部分論據，要與證據法則無違。至於原判決併引其於警詢時關於主要待證事項與偵查供述相符之證詞為上訴人論罪之部分依據，所引警詢陳述因欠缺刑事訴訟法第159條之2「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分之證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據，亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，亦不生採證違法之違誤。

五、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決依據調查所得，已記明上訴人確有所載販賣毒品各犯行之論證，又稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於辯論終結前，並未爭執通訊監察譯文之證據能力，原判決並已記明得為證據之理由，與卷內資料委無不合（見更一審卷第103 、388、389頁），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有無證據請求調查？」上訴人及其辯護人亦均稱「沒有」（同上卷第391、392頁），原審因認本部分事實已明，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法，上訴人於上訴本院始行主張原審未調查通訊監察譯文取得程序之合法性及許凱評購毒是否親自匯款等節，顯非依據卷內資料而為指摘。

六、依上所述，上訴意旨猶執所辯陳詞否認犯罪，並謂許凱評於偵查中供述無證據能力，通訊監察譯文不能做為本件補強證據，且有證據調查未盡等前情，指摘原判決違法，無非係持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，持憑己見任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第398條第2款、第387條、第303條第1款，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕