最高法院110年度台非字第110號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第110號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

李宏明

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於臺灣臺中地方法院中華民國108年5月13日第一審確定判決（108年度訴字第693號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度毒偵字第788號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又刑法第47條第1 項規定之累犯，係以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為成立要件。所謂執行完畢，如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，應依刑法第78條第1 項規定，撤銷其假釋，假釋撤銷後，依同法條第2 項規定，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院100年度台非字第323號、101 年度台非字第46號判決要旨可資參照）。二、經查：（一）本件被告李宏明前於附表一編號1至5所示時間，犯附表一編號1至5所示之罪，經臺灣臺中地方法院判處附表一編號1至5所示之刑，臺灣臺中地方檢察署（以下稱臺中地檢署）以99年執聲字第238 號向臺灣臺中地方法院聲請裁定定執行刑，經該院於99年2月3日以99年度聲字第417號裁定應執行有期徒刑2年6月，同年3月22確定，臺中地檢署檢察官核發99年執更字第720 號執行指揮書發監執行，刑期起算日為98年9月30日，應執行至101年3 月29日執行期滿。被告另犯毒品防制條例案件經臺灣臺中地方法院於99年1月25日以99年訴字第8號判決有期徒刑 7月，於99年2 月22日確定，臺中地檢署檢察官核發99年執字第3083號執行指揮書發監執行，刑期起算日為101年3月30日，應執行至101 年10月29日執行期滿。上開二案於嗣經法務部核准假釋，被告於101年9月25日縮短刑期假釋期滿。被告另於附表二所示時間，犯附表二所示之罪，經臺灣臺中地方法院判處附表二所示之刑，以105 年執聲字第3505號向臺灣臺中地方法院聲請裁定定執行刑，經該院於105 年12月20日以105年度聲字第5312號裁定應執行有期徒刑1年9月，於106年1月4確定，臺中地檢署檢察官核發106年執更字第474號執行指揮書發監執行，刑期起算日為105年8月25日，應執行至107年5月24日執行期滿。嗣因被告另於97年10月9 日犯竊盜罪經臺灣臺中地方法院於106年10月11日以106年易字第3394號判決有期徒刑6月，於106年10月25日確定，因與附表一編號1至5所示之罪合於刑法50條裁判確定前犯數罪之情形，經以106 年執聲字第4013號向臺灣臺中地方法院聲請裁定定執行刑，經該院於107年1月19日以107 年度聲字第45號裁定應執行有期徒刑2年10月，同年1月31確定，臺中地檢署檢察官核發107年執更字第770號執行指揮書發監執行，刑期起算日為98年9月30日，應執行至107年9 月23日執行期滿。臺中地檢署上開107年執更字第770號、99年執字第3083號、106 年執更字第474 號案件嗣經法務部矯正署臺中監獄報請法務部重核假釋，經法務部於107年6月15日以法授矯字第00000000000號函審核結果仍符合假釋條件，被告於107年4月3日假釋出監，所餘刑期付保護管束，其縮刑後假釋期滿日為107 年8月8日。惟被告於假釋期間內之107年7月16日犯毒品防制條例案件，為臺中地院以107 年度訴字第2778號判決判處有期徒刑8月，於107年12月11日確定，致被告前開假釋案件經法務部於108年3 月19日以法授矯字第00000000000號函核准撤銷其假釋，所餘刑期4月5日，經臺中地檢署檢察官核發 108年執更字第1233號執行指揮書發監執行，刑期起算日為 108年6月27日，應執行至108年10月31日執行期滿，此有被告之矯正簡表、刑案資料查註紀錄表、法務部於107年6月15日以法授矯字第00000000000號 函、法務部矯正署臺中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部108年3月19日法授矯教字第00000000000號函各1份在卷可稽。（二）被告前開案件執行後之假釋，既因在假釋付保護管束期間內故意再犯毒品防制條例案件之罪，經依法予以撤銷假釋，前案即尚未執行完畢。是被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於107年11月10日下午15時至17時期間內某時，在臺中市北區學士路某處，非法施用海洛因一次，其所犯本件違反毒品危害防制條例案件之罪，應不合刑法第47條第1項累犯要件，自不構成累犯。臺灣臺中地方法院108年度訴字第693號判決未及審酌，引用檢察官起訴書記載之犯罪事實，誤認被告前開附表一、二所示之罪，已於107年4月8日縮短刑期假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢，而對本案論被告為累犯，即有判決適用法則不當之違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第441條、443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，審核其適用法令有無違誤。如依原判決所確認之事實及卷內證據資料觀之，其適用法則並無違誤，即難指為違法。查本件原確定判決之犯罪事實及理由欄固記載「本件犯罪事實及證據理由，除證據部分補充…外，餘均引用檢察官起訴書（如附件）之記載」，然構成累犯之事實並非犯罪構成要件事實，本毋庸於事實欄記載，已難認其引用範圍包括起訴書所載關於構成累犯之事實。且查，原判決判決之主文欄，並未記載累犯，其理由欄亦未敘明被告成立累犯應加重其刑之旨，應適用之法條欄同無引用刑法第47條第1 項條文等情，有原確定判決可稽。則原確定判決關於論處被告施用第一級毒品罪之主文及理由，既均未認定被告成立累犯，且未援用累犯規定加重其刑，即無誤認為累犯，或適用累犯法令違誤加重被告刑責之情形，其關於前揭引用檢察官起訴書記載之說明，縱有欠當，對於本案情節與判決意旨並無影響，依前開說明，自不得執為非常上訴之理由。非常上訴意旨猶執前開情詞，指摘原確定判決違背法令，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純