最高法院110年度台非字第115號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第115號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

廖欽揚

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣臺北地方法院中華民國109年9月23日確定裁定（109 年度聲字第2031號，聲請案號：臺灣臺北地方檢察署109 年度執聲字第1533號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。次按法院定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判就宣告之刑之總和，即屬違背法令（最高法院106 年度台非字第217號、107年度台非字第39號判決參照）。二、經查，本件被告廖欽揚前因犯（一）附表編號1 所示毒品危害防制條例罪，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以108年度審易字第3414號判決處有期徒刑6月確定。（二）附表編號2 所示毒品危害防制條例罪，經臺北地院以109年度審簡字第1111號判決處有期徒刑6月確定。上開（一）（二）罪經臺北地院以109 年度聲字第1651號裁定定應執行有期徒刑9 月確定，有相關資料附卷可稽。嗣被告又犯附表編號3所示之傷害罪，經臺北地院以109年度審簡字第1218號判決有期徒刑2 月確定。原裁定將附表編號1至3之罪刑合併定應執行有期徒刑1年1月，雖形式上未逾刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限，惟已重於原裁定附表編號1、2所示之罪刑，經合併定應執行有期徒刑9 月，及附表編號3所示之罪所處有期徒刑2月，兩者加計總合之有期徒刑11月，依上揭說明，有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。三、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第 441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件數罪之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘裁判宣告數罪之刑，部分曾經定應執行刑，再與其他宣告刑合併定其應執行之刑時，亦應同受此原則之拘束。故定應執行之刑，其裁量所定之刑期，倘較重於其中各罪曾定之應執行刑與其他各罪裁判宣告刑之總和，即違反上開原則，而有適用法則不當之違背法令。

三、經查，本件被告廖欽揚犯如附表編號1至3所示之罪，先後經判處如附表所示之刑確定；其中編號1、2所示之罪，前經臺灣臺北地方法院於109年8 月17日，以109年度聲字第1651號裁定應執行刑為有期徒刑9 月，並於同年月31日確定，有臺灣高等法院被告（廖欽揚）前案紀錄表及各該判決、裁定附卷可稽。原確定裁定漏未審酌上開定應執行有期徒刑9 月確定一節，就附表編號1至3所示各罪所處有期徒刑，合併定應執行有期徒刑1年1月，已逾附表編號1至2已定之應執行有期徒刑9月，與附表編號3 所處有期徒刑2月，兩者加計之總和有期徒刑11月，依上述說明，與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1項第1款，刑法第53條、第51條第5款、第41條第1項前段、第8項，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑