最高法院110年度台非字第169號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第169號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

苑汝琦

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於本院中華民國102 年2 月1 日第三審確定判決（102 年度台上字第529 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署99年度偵字第9120、9522、9523、9705、10349 、11643 號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第17條第1 項規定：『犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。』同條第2 項規定：『犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。』均係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。其立法目的分別為促使供出毒品之源頭，以利查獲共犯，及為使犯該條例相關案件之刑事訴訟程序儘早確定，而鼓勵被告供出毒品來源及自白認罪，以開啟其自新之路。又刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1款前段規定『訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。』此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官於偵查中訊問被告時，未明確告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，且亦未就被告所為特定犯行進行詳細訊問，以致影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，有無實現之機會，如未明確賦予被告此一實行前提要件之機會，因而影響其防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。二、有關被告苑汝琦在偵查中就即原判決所稱之『第三次運輸販毒』行為，亦即臺灣高等法院100 年度上重訴字第42號刑事判決（下稱前審判決）中犯罪事實二（三）部分行為之陳述，是否符合自白要件而有毒品條例第17條第2 項之適用部分，原判決以『被告於偵查中就該部分行為並未坦承犯行，且供稱【（問：RICKY SHU第3 次被抓即4 月8 日，所攜帶的古柯鹼是交給誰？）我不知道他要回來。】』等由，維持前審判決之認定，認為被告於偵查中並無自白之行為。惟查：民國（下同）99年4 月9日下午3 時30分許，被告苑汝琦在檢察官偵查中，回答檢察官之第一個問題『RICKY 帶進來的古柯鹼是不是要交給你？』時，即已明確回答：『是的。』（A2卷（臺灣臺北地方檢察署偵查卷宗）（淺紫色卷面）第141 頁）接著檢察官又問：『你要交給什麼人？』被告亦明白回答：『我要交給陳榮順。』（A2卷第142 頁）問題清楚，回答明確。是被告就此二問題之回答，業已經完整呈現該次運輸販毒之授受規劃，而對其本人實際參與整個運輸販毒行動，以及該運毒行動之前手與後手等重要不利於己之事實，亦均毫無隱瞞，全部坦承，實難認為被告在偵查中就此次運毒行為並未自白。直至檢察官再問：『這一次的古柯鹼，你預計什麼時候交給陳榮順？』之細節問題時，被告始回答『我不知道，RICKY 這次回來的時間。』（A2卷第142 頁）被告此一回答，殆無從解讀為被告否認犯罪或有翻異前供之意思。蓋在同一次偵訊中，於檢察官訊問『你要交給什麼人？』時，被告既已明確自白『我要交給陳榮順。』嗣後且獲同案被告陳榮順確認，而被告在該次運毒行動事實上既未取得古柯鹼，『要交給陳榮順』一事又已無疑問，至於何時交給陳榮順的問題，只是假設性（如果運輸成功的話）之細節問題而已，則無論被告之回答係『我不知道（什麼時候要交給陳榮順）』之意，抑或『我不知道RICKY 這次回來的時間』之意，均無妨於被告先前已為自白之成立，原判決及前審判決均不應執此否認被告就第三次運輸販毒行為所為之前述自白。三、至同日（99年4 月9 日）下午5 時45分起，於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）所行之羈押審查庭之訊問中，被告苑汝琦於法官詢問：『是否有委託RICKY SHU 從美國帶古柯鹼來臺灣？』時，亦未否認其事；惟或由於被告就此問題先前業已直接承認，故而間接回答：『我是受陳榮順的要求』，並主動補充『據我所知，陳榮順有警務人員與他聯絡』等語（A1卷（臺灣臺北地方法院99年度聲羈字第176 號卷宗）（綠色卷面）第8 頁正、反面），對於法官所詢其他犯罪細節問題，則被告有問必答，略無隱瞞。是以被告前開回答，在語意上當可理解為『我是受陳榮順的要求，才委託RICKY SHU 從美國帶古柯鹼來臺灣。』此一回答不但自始至終均承認有與RICKY SHU 共同運輸古柯鹼來臺之事實，甚至連販毒之後手亦已一併清楚交代，無異就該次犯罪事實為完全不利於己之承認，不可謂非對該次犯罪之自白陳述。承辦法官因此於是日刑事報到單背面手書補述羈押理由稱：『被告RICKY SHU 、苑汝琦、陳榮順涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、懲治走私條例第2 條第1 項等罪嫌，經本院訊問被告後，認依卷存證據資料顯示，被告三人犯罪嫌疑重大，雖被告RICKY SHU 、苑汝琦、陳榮順坦承犯行』，惟因尚有細節待查及部分共犯未到案，故而裁定應予羈押禁見（詳見A1卷第5 頁正、反面），由此亦可佐證被告苑汝琦在偵查中確有就第三次運輸販毒犯罪自白之行為。四、至於99年7 月26日檢察官於偵查中所詢『RICKY SHU 第3 次被抓即4 月8 日，所攜帶的古柯鹼是交給誰？』（A2卷第287 頁）之問題，或係出於詢問者之口誤，在邏輯結構上並非毫無語病。蓋RICKY SHU 該次夾帶來臺之古柯驗，在進入臺灣時即被查獲，根本不及交付給任何人。換言之，就該次所運送之古柯鹼，事實上不生『是交給誰』的問題，而應是『要交給誰』的問題。被告事實上既然未受交付，其實無法直接回答此一問題，則其答稱『我不知道他要回來』，縱有回非所問之瑕疵，然亦難逕行將之解讀為否認犯罪之陳述，應認被告僅在解釋事情與原先預期有所變化。因為，依照同案共同被告RICKY SHU 於99年於12月28日臺北地院99年度重訴字第15號違反毒品條例案審判程序中，回答辯護人陳逸華律師之詰問時稱：『我說禮拜5 才回來台灣。』亦即依RICKY SHU 在審判中之說法，RICKY SHU 於99年4 月9 日（即週5 ）才會回台灣，而非其實際入關而被逮捕之同年4 月8 日。可見，被告苑汝琦所為上開回答，亦非毫無根據。依上所述，該次檢察官所詢問題，其語意既已不盡精確，被告之回答縱有語意模糊之處，亦不能完全歸咎被告，而作全然不利被告之解讀。五、有關被告在偵查中或審判中之陳述，是否有毒品條例第17條第1 項之適用乙節，原判決雖然認為：『經查證人蕭瑞豪於原審證稱：警方於九十九年一月間，自苑汝琦與RICKY SHU 之通訊監察譯文已發覺其等所涉犯行等語明確（見原審卷二第96頁正、背面）。警方既已得知毒品來源為RICKY SHU ，事後苑汝琦縱亦供出毒品來源，仍與毒品危害防制條例第十七條第一項所定要件不符，原審未適用該規定減輕其刑，不生違法之可言。』然被告苑汝琦於偵查伊始，亦即被警方拘提到案時，除在警方調查中坦承伊在RICKY SHU 涉嫌運輸販毒古柯鹼案負責安排及聯絡毒品運輸之相關細節，並且供出共犯陳榮順，以及與陳榮順販毒行為有關之某不詳姓名之中級警官（A2卷，第49頁）。尤其被告承認陳榮順之人為其運輸販毒行為之後手乙節，對於破獲此一販毒案件及先前販毒案件至關重要，此觀諸臺灣高等法院前審判決所述『……⒏又依蕭瑞豪於本院審理時證稱：【（問：如何查獲陳榮順？）我們是經過苑汝琦所提供資訊，過濾出陳榮順身分；（問：於苑汝琦提供前，是否知道陳榮順確實身分？）不知道；…（問：他們運輸進來的買家是何人，你們如何得知？）我們在監聽過程中知道有位綽號『司機』的對象，可能是毒品買家，故在苑汝琦到案後，我們也在詢問『司機』的身分。經苑汝琦告知，才知司機就是陳榮順；（問：既然你們有監聽、有號碼，知道綽號，為何之前未去查？）因他非用自己名字申請電話。故無法查知確實使用人為何】等情自明』（見臺灣高等法院卷（二）第94頁反面至95、96頁反面至97頁）。原判決不但對於前審判決所為『陳榮順係經由苑汝琦之供述始為警查獲其意圖營利而販入之事實，認為被告苑汝琦就上揭犯罪事實二（一）所示犯行（按即第二次運輸販毒），係於警方未發覺其犯罪前即自首其犯罪，而向警員供出毒品來源（由RICKYSHU自美國輸入臺灣），並因而查獲陳榮順』等事實認定，認為並無不妥，抑且維持對於被告苑汝琦所涉第一次運輸販毒部分行為，應依毒品危害防制條例第17條第1 項遞減輕其刑之法律適用。實則，被告苑汝琦就第三次運輸販毒部分，就共犯RICKY SHU 之存在固然非因其自首而查獲，然被告係在檢警第三次運輸販毒之偵查中，供出陳榮順為其運毒販毒之後手等細節，檢警始能查獲陳榮順，並回溯查獲第一次、第二次之運輸販毒行為。是則，應適用毒品條例第17條第1 項規定減刑之案件對象，應係第三次運輸販毒之事實部分（雖未自首，但供出毒品來源，因而查出該部分事實之共犯陳榮順，以及時序在前之其他運輸販毒行為及共犯），而非第一次運輸販毒事實之部分（雖有自首，但未供出來源，亦非依該案之自首而查獲共犯或時序在後之案件）。迺前審臺灣高等法院判決在關鍵減輕刑罰法條之適用上前後順序顛倒，對該適用前毒品條例第17條第1 項減輕其刑之案件不為適用，而對不該適用該減刑條文之案件予以適用，原判決對此錯誤法律適用並未糾正，而仍予以維持，自非無適用法則不當之違背法令情事。六、如前所述，被告苑汝琦於偵查中與審判中，就三次運輸販毒行為均已坦白承認，直至判決確定，均未翻異前供。而被告僅有高職畢業之學歷，並無法律專業知識，對於第三次運輸販毒行為，宥於法律知識之欠缺，不知其與RICKY SHU 共同運輸、販賣古柯鹼之行為在法律上已可認屬共同運輸第一級毒品既遂，而該罪可判處死刑或無期徒刑之重刑，唯有就該次行為本身自白或供出毒品來源而查獲正犯或共犯，始得依法減輕其刑，而獲得整體刑度真正減輕之利益；否則被告縱就其他兩次相關犯罪自首、自白而獲減刑，最後論罪科刑併合處斷之結果，被告終究未能獲得實際減刑之寬典。此等關乎被告整體刑度之重大法律關係，檢察官偵查程序中，應有明確告知之義務。惟本件被告因為未獲及時告知或必要之闡明，對此毫無明確認識，致在偵查中某一階段，或曾一度心存僥倖，而有言詞遊移之情事，其後在審判中雖已對所有涉及之三次運輸販毒均皆坦白承認，卻被法院認為在偵查中未為自白而未能獲得減刑，以致整體而言未獲任何實際減刑利益。而本件事實審法院就被告所涉第三次運輸販毒行為所為偵查中陳述，其整體陳述是否符合法定刑罰減輕要件，縱使略有疑義，亦應盡量為有利被告之解釋，尤不應僅以被告就細節問題或語意不明問題所為之間接性回答，持之完全抹煞被告已為之自白陳述，否即（則）即與事證有疑應為被告有利解釋之原則有違。迺前審判決斤斤計較被告就犯罪假設性細節問題之回答，認為不符毒品條例第17條第1 項或第2 項之減刑條件，致被告就第三次運輸販毒部分行為獲判無期徒刑之重刑，循令被告就自白第一、二次運輸販毒行為獲得減刑之決定，成為對被告毫無實益之作為。原判決對此未予細究，因循前審判決所為草率判斷，而就被告第三次運輸販毒行為維持「顯難認其有自白之情事」之認定。此一認定，不但於被告有利之證據視而不見，以致整體判決流於過苛，亦有應適用減刑規定而不適用之違法，不能謂無不適用法則之違背法令情事。七、綜上所述，原判決有前述就被告苑汝琦第三次運輸販毒行為應適用毒品條例第17條第2 項、第1 項對被告減輕其刑而不予適用，以及就被告第一、二次運輸販毒行為不應適用同條例第17條第1 項減輕其刑而予減輕之不適用法則及適用法則不當之違誤。原判決業經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

貳、本院按：

一、非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款規定之適用（司法院釋字第181 號解釋參照）。又客觀上為法院認定事實及適用法律基礎之證據，雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。再者，刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款、第2 項規定：「認為非常上訴有理由，原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷，但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。前項第1 款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或『其他有維持被告審級利益之必要者』，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑」。上開刑事訴訟法第447 條第2 項所謂「前項第1 款情形」，包括同條第1 項第1 款但書在內。而本院為法律審，如案件係經本院實體判決確定，於本院確定判決違背法令之情形，其違背法令涉及刑罰減免之實體法上事實，既需經嚴格證明之調查程序，僅撤銷本院確定判決，本院仍無從調查、認定而為判決，必須再將案件發回事實審法院審理。基於訴訟經濟，以及維持被告審級利益之必要，於非常上訴程序，得併將本院確定判決及原事實審法院判決撤銷，由原事實審法院依判決前之程序更為審判。

二、本院民國102 年2 月1 日102 年度台上字第529 號確定判決（下稱原確定判決）依據臺灣高等法院一○一年二月二日100 年度上重訴字第42號第二審判決（下稱第二審判決）認定：被告苑汝琦、RICKY SHU （下稱被告等2 人）曾於98年9月間至99年2 月12日，先後二次經由邱亦龍（經判處罪刑確定）之幫助，於98年11月18日（下稱第1 次運輸販毒）、99年2 月12日（下稱第2 次運輸販毒）共同走私、運輸第一級毒品古柯鹼來台販售予陳榮順（第1 次運輸販毒及第2 次運輸販毒犯行，業經臺灣高等法院論處共同販賣第一級毒品罪刑，並經本院於101 年9 月7 日以101 年度台上字第4639號判決從程序上駁回上訴確定）。被告等2 人又共同基於意圖自美國販入古柯鹼，私運來台，售予陳榮順以牟利之犯意聯絡，計劃共同運輸古柯鹼來台販售，陳榮順表示若係以海運方式其願意再次購買1 公斤。RICKY SHU 則負責在美國聯繫購買古柯鹼之事，並以簡訊、SKYPE 向被告報告進度，再由被告與陳榮順聯繫販賣事宜。嗣RICKY SHU 購得古柯鹼後，將之包裝放置於行李箱夾層內，於99年4 月8 日7 時30分許，搭乘長榮航空公司班機走私運送來台。於抵達桃園國際機場，正欲闖關入境時，即為警查獲，而無法將古柯鹼交付陳榮順（下稱第3 次運輸販毒）等情。第二審判決認被告所為，係犯（109 年7 月15日修正施行，下稱修正前）毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪、運輸第一級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之走私管制物品進口罪，依想像競合犯規定，從情節較重之「販賣第一級毒品罪」處斷；惟原確定判決以被告意圖營利而販入古柯鹼，尚未完成交付古柯鹼予陳榮順之賣出行為，即被查獲，其第3 次運輸販毒犯行，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪，第二審判決論以販賣第一級毒品之罪，有適用法則不當之違誤，因而以第二審判決確認之事實為基礎，撤銷第二審判決關於被告第3 次運輸販毒部分，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處被告共同運輸第一級毒品罪刑（宣處無期徒刑，褫奪公權終身），並諭知相關之沒收（銷燬）。

三、按刑事訴訟法第95條第1 項第1 款前段、第96條分別規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」、「訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。」此一訊問被告前，應先踐行之程序，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如司法警察或檢察官於訊問被告時，或未告知其犯罪嫌疑及所犯所有罪名，或未予被告辨明犯罪嫌疑之機會，或被告如有辨明，未命就其始末連續陳述，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典時，法院即應本於該刑事法規所賦予減刑寬典之立法意旨及目的，妥慎考量被告於偵查中就符合該刑事法規所賦予減刑寬典之前提要件，是否因違反上開程序規定，因而影響被告防禦權之行使及刑事法規賦予減刑之寬典時，即應為有利於被告之認定。修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」有無符合偵查中自白之要件，應就被告所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」，而有助於犯罪之偵查為判斷。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故上揭刑事訴訟法明定被告如有辯明，應命就其始末連續陳述，以保障被告權益。從而，判斷被告有無於偵查中自白，自應參酌卷內相關之證據，綜合及探究被告「前後供述之真意」，尤其被告於司法警察訊問時對自己之犯罪事實全部或主要部分已為肯認，不能以其於檢察官訊問時就部分犯罪過程予以辯明，即認其未於偵查中自白。第二審判決就被告第3 次運輸販毒無修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，認定、說明：被告就第3 次運輸販毒於偵查中既未坦承犯行，且於偵查中供稱「（問：RICKY SHU 第3 次被抓即4 月8 日，所攜帶的古柯鹼是交給誰？）我不知道他要回來」云云，顯難認其有自白之情事，被告上訴意旨主張應依上開規定減輕其刑云云，實屬無據等語（見第二審判決第35頁倒數第2 行至第36頁第4 行），原確定判決同於第二審判決關於此部分之認定及說明（見原確定判決第11頁第5 至12行）。惟稽諸卷內事證，⑴被告於①99年4 月9 日警詢時供稱：「（依據毒品危害防制條例第17條第1 項條文規定，供出毒品來源因而查獲其他共犯者，得減輕或免除其刑，另第2 項規定，於偵查或審判中均自白者減輕其刑，對於這條文規定你是否清楚？）清楚。（你對於你所參與的部分，你是否願全盤托出實情，並提供參與者之身分及毒品來源？）願意。（警方調查美籍人士RICKY SHU 涉嫌運輸第一級毒品古柯鹼一案，你是否參與？擔任何種角色？）是的。我負責安排及聯絡毒品運輸之相關細節，如運到臺灣之時間與交易地點等」、「（你如何安排毒品運輸到臺灣？）我是透過遭警方查獲之美籍男子RICKY SHU 在美國洛杉磯取得古柯鹼，並由他本人直接將取得之古柯鹼從美國運輸到臺灣。（你與RICKY SHU 如何聯絡到臺灣細節？）我跟RICKY SHU是透過行動電話及簡訊、網路SKY〈PE〉聯絡毒品運輸到臺灣相關事宜。（你與RICKY SHU 聯絡時是否會使用暗語，來表示毒品種類、價格、數量？）我們會用各種墨西哥食物，如TACO、BURRITO 來表示是古柯鹼。（你們在聯絡時，是否會提及每次要運輸到臺灣的毒品數量及價格？）會的。我們每次運輸到臺灣的古柯鹼都是1 公斤為單位。（你透過RICKY SHU 運輸毒品至臺灣共幾次？於何時開始？）我與RICKY SHU 是從去年10月開始運輸毒品到臺灣，共計有2 次成功運輸到臺灣。（你與RICKY SHU 曾經計劃運輸毒品幾次？）我與RICKY SHU 聯絡時，有4 至5 次確有討論到要運輸毒品到臺灣，但是後來我都沒有拿到毒品。（你所提及成功運輸毒品到臺灣時間為何？）第1 次是98年10月22日，另1 次是99年2 月12日。（該2 次成功運輸毒品到臺灣的數量、種類為何？）每次都是1 公斤的古柯鹼」（見偵字第9120號偵查卷第48至51頁）；②同日偵查中供稱：「（RICKY SHU 帶進來的古柯鹼是不是要交給你？）是的。（你要交給什麼人？）我要交給陳榮順。（你交給陳榮順幾次過？）兩次，分別是98年11月跟99年2 月份。（你交給他，他有沒有付給你錢？）有古柯鹼的錢跟紅包，一次10到20萬。（你在什麼地點把古柯鹼交給他？）公司附近。（這一次〈按即第3次運輸販毒〉的古柯鹼，你預計什麼時候交給陳榮順？）我不知道，RICKY SHU 這次回來的時間。」（見同上偵查卷第141、142頁）。③同年5 月12日警詢時供稱：「（你總共與RICKY SHU 、陳榮順等人，成功運輸幾次古柯鹼？）RICKY SHU 在去年11月回台灣時，在台北市拿一袋東西說要給老闆（指陳榮順）的，……今年2 月間，RICKY SHU 跟我約在相同地點，也將一袋東西放在摩托車上，然後陳榮順來拿走，……。」（見同上偵查卷第184 頁正反面）；④同日偵查中供稱：「（警詢筆錄是否出於你們的自由意志？）是。（警詢筆錄是否實在？）實在。」（見同上偵查卷第188至189頁）；⑤99年7月22日警詢時供稱：「（你是否曾經委託RICKYSHU 替你從洛杉磯運輸毒品到臺灣，並且約定在機場接貨？）都是RICKY SHU 帶回來，然後主動跟我聯絡，叫我把他帶回來的毒品，交給老闆陳榮順，我沒有跟他在機場碰過面。」（見同上偵查卷第248 頁反面）；⑥同日偵查中供稱：「（你到底叫RICKY SHU 帶幾次毒品？）我跟他只有碰二次面。」（見同上偵查卷第254 頁）；⑦同年7 月26日偵查中供稱：「（你有無叫RICKY SHU 帶古柯鹼到臺灣？）是RICKY SHU 回來臺灣之後主動跟我聯絡，說他有古柯鹼，要交給老闆。（RICKY SHU 交給你幾次古柯鹼？）算2 次吧，……（11月這次，RICKY SHU 交給你多少古柯鹼？）……第1 次〈按即第1 次運輸販毒〉我是去三重老闆家拿錢，交給RICKY SHU 。第2 次〈按即第2 次運輸販毒〉是我去汐止的小龍家（即邱亦龍）拿錢，很明顯的第2 次錢比較多，我把錢都交給RICKY SHU 。（你中間有得到何好處？）沒有。（RICKY SHU 第3 次被抓即4 月8 日，所攜帶的古柯鹼是交給誰？）我不知道他要回來」（見同上偵查卷第286 、287 頁）。⑧於同年4 月9 日檢察官聲請羈押由第一審法院法官訊問時供述：「（你總共請他帶過幾次毒品來臺灣？）成功到臺灣的只有2 次，1 次是去年11月，1 次是今年的農曆年前2 月」（見聲羈字第176 號卷第8 頁反面）各等語。總體觀之，被告於警詢時及偵查中已概括承認在RICKY SHU 運輸古柯鹼案中，其負責安排及聯絡運輸之相關細節，並承認成功運輸古柯鹼到臺灣2 次，而警方詢問時，並未針對同年4 月8 日第3 次運輸販毒行為之詳細細節為詢問，且檢察官於同年7 月26日訊問被告時，僅針對同年4 月8 日所攜帶的古柯鹼是交給誰，亦未再進一步詢問該第3 次運輸販毒之相關細節。⑵RICKY SHU 於同年4 月8 日7 時30分，在桃園國際機場入境大廳為警查獲，並在其隨行之行李箱夾層起獲古柯鹼，有卷附士林憲兵隊解送人犯報告書可稽，可見第3 次運輸販毒之古柯鹼，並未交付被告。⑶RICKY SHU 於第一審審理時證稱：「（4 月1 日13時14分19秒及13時14分33秒，你跟被告講【i still see you Friday】，你是不是在跟被告講回來的時間？）我說禮拜五才會回來臺灣」等語（見第一審卷三第72頁反面）；而卷附被告與RICKY SHU 於99年4 月6 日9 時52分49秒至53分37秒之SKYPE 對話紀錄：【被告（按代號R ）：so arrival at sat morning？ RICK：no...i arrivethur snight. RICK：thurs night（按係星期四晚上）. 被告：？？.RICK：my tomororw is wed. RICK：i arive thurs.被告：ok.】（見同上偵查卷第211 頁反面），且2 人於同年月7 日、8 日無SKYPE 對話紀錄，可見RICKY SHU 告知被告之回台時間經變動為該年月8 日（星期四）晚間，而被告於99年8 月5日第一審行準備程序時供稱：這次RICKY SHU在美國時，也有事先以手機的SKYPE 跟我說近期內會再帶一次古柯鹼回台，但是他並沒有告訴我確切的時間等語（見第一審卷一第31頁反面），與上開SKYPE 對話紀錄，並無不合。綜觀被告自警詢至起訴前之全部供述，其已坦承第1 次及第2 次運輸販毒犯行，就第3 次運輸販毒犯行，並未明確否認參與其事，且所稱「不知RICKY SHU 要回來」，參酌上述諸多供述，是否僅在強調其不知RICKY SHU 夾帶毒品闖關入境之確切時間，以及RICKY SHU 並未成功夾帶毒品入境，其亦未取得毒品，而非否認犯行。其此部分供述之真意如何？是否自白犯行而單純否認知悉犯罪細節？有無就第3 次運輸販毒犯行之主要部分為肯定之供述？均殊值詳加研求。且警詢及檢察官就此等犯罪詳細情節如未訊（詢）問明白，以究明其真意，進而影響被告充分行使其防禦權或本應享有刑事法規所賦予之減刑寬典，應為有利於被告之認定。⑷被告分別於99年11月12日第一審準備程序、100 年9 月7 日第二審準備程序，坦認第3 次運輸販毒犯行，並為認罪之表示（見第一審卷二第183 頁正反面、第二審卷二第2 頁反面）。則被告第3 次運輸販毒犯行，有無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用？饒有進一步調查、審酌之必要。此攸關法院認定事實適用法律之基礎，並屬對被告有重大利益之事項，而顯然於判決有影響，按諸刑事訴訟法第163 條第2 項但書規定，應依職權調查釐清。乃第二審判決未詳細調查、審酌上開事證，因認被告第3 次運輸販毒並無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，即有同法第379 條第10款「應於審判期日調查之證據未予調查」之情形，致適用法律違誤，而顯然影響於判決之違背法令。對於上開違背同法第379條第10款之第二審判決，依同法第393 條第1 款規定，屬於第三審法院得依職權調查之事項，被告上訴第三審後，原確定判決本得依職權調查後，就關於毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分之認定，予以糾正，卻僅以第二審判決認定被告販賣毒品既遂部分違誤，而仍同於第二審判決所認不符合修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，並為實體判決，同有調查職責未盡之違誤，致適用法令違誤，顯然影響於判決之違背法令。此部分非常上訴意旨據以指摘原確定判決違背法令，應屬有據。

四、修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品「下游者」具體供出其「上游供應人」，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂；而所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。倘被告供出毒品來源前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告之毒品來源，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後且相當之因果關係，與上開減免其刑規定不符。非常上訴意旨另指稱：被告第3 次運輸販毒部分，被告係在檢警第3 次運輸販毒之偵查中，供出陳榮順為其運毒販毒之後手等細節，檢警始能查獲陳榮順，並回溯查獲第1 次、第2 次之運輸販毒行為，應適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑，原確定判決未予適用，有適用法則不當之違法云云。惟查，原確定判決已敘明：證人蕭瑞豪於第二審證稱：警方於「99年1 月間」（按即第三次運輸販毒犯行之前），自被告等2 人之通訊監察錄音譯文已發覺其等所涉犯行等語明確（見第二審卷二第96頁正、反面）。警方既已得知被告之毒品來源為RICKY SHU ，事後被告縱亦供出毒品來源，仍與毒品危害防制條例第17條第1 項所定要件不符，第二審判決未適用該規定減輕其刑，自無違法可言（見原確定判決第10頁倒數第3 行至第11頁第4 行）。況蕭瑞豪於第二審審理時另證稱：於（99年）3 月份時確認RICKY SHU 身分等語（見第二審卷二第96頁反面）；且RICKY SHU 已先於同年4 月8 日上午7 時30分，在桃園國際機場入境大廳為警當場查獲後，才查獲被告，有士林憲兵隊解送人犯報告書在卷可稽（見9120號偵查卷第1-1 頁），而陳榮順係屬被告販售毒品之後手。依上開說明，原確定判決認被告第3 次運輸販毒犯行，無修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，並無違誤。此部分非常上訴意旨，顯有誤解，自非可採。

五、綜上所述，原確定判決認被告第3 次運輸販毒犯行無修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，雖無違誤；惟原確定判決同於第二審判決認定被告不符修正前同條例第17條第2 項之減輕其刑規定，依上開說明，自有顯然影響於判決之違法。案經確定，且對被告不利，此部分非常上訴執以指摘，為有理由。原確定判決及第二審判決就關於毒品危害防制條例第17條第2 項有無於偵查中自白之事實，既有調查職責未盡之情事，因涉及有無自白犯行之事實認定，本院無從據以自行判決，為維持被告之審級利益，並基於訴訟經濟，爰將原確定判決關於被告及第二審判決即臺灣高等法院101 年2 月2 日100 年度上重訴字第42號判決如其附表五編號6 所示（即被告第3 次運輸販毒犯行）部分一併撤銷，由臺灣高等法院依判決前之程序更為審判，以資糾正及救濟。又被告所犯第1 次、第2 次運輸販毒之犯行，另經本院於101 年9 月7 日『101 年度台上字第4639號』以被告之上訴不合法律上之程式判決駁回確定，而非常上訴書於案由欄明確記載係就本院102 年2 月1 日『102 年度台上字第529 號』刑事判決提起非常上訴，其所列之判決主文，係該判決主文（見非常上訴書第1 頁第9 至20行），是本件非常上訴書末敘載：就被告第1 次、第2 次運輸販毒行為不應適用同條例第17條第1 項減輕其刑而予減輕之不適用法則及適用法則不當之違誤等語（見非常上訴書第7 頁倒數第5 至7 行），顯係非關原確定判決違法所為之贅載，非本院審理範圍，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第2 項前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 錦 樑