最高法院111年度台上字第229號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第229號

上訴人

洪御棠

　　　　　　凃尚毅

　　　　　　凃尚瑩

　　　　　　蔡志傑

　　　　　　林立森

　　　　　　劉文生

　　　　　　陳永霖

　　　　　　林素靖

　　　　　　張貴鮮

　　　　　　徐震彬

　　　　　　劉勝朋

　　　　　　黃育恩

　　　　　　蔡佳佑

　　　　　　許宥勝

　　　　　　劉智浩

上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月30日第二審判決（109 年度上訴字第2484號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2406、11968號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（即原判決附表〈下稱附表〉四編號1 諭知上訴人洪御棠應於刑之執行前，令入勞動場所強制工作參年、附表五編號1〈上訴人凃尚毅、凃尚瑩〉、附表七編號1〈有關上訴人蔡志傑、林立森部分〉、附表八編號1 〈上訴人劉文生〉、附表九編號1 〈上訴人陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬〉、附表十編號1〈上訴人劉勝朋、黃育恩〉、附表十一編號1〈上訴人蔡佳佑〉、附表十二編號1 〈上訴人許宥勝、劉智浩〉）部分：

一、本件原判決認定洪御棠、凃尚毅、凃尚瑩、蔡志傑、林立森、劉文生、陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬、劉勝朋、黃育恩、蔡佳佑、許宥勝、劉智浩（下稱洪御棠等15人）有其犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審對於洪御棠等15人關於其附表四編號1、附表五編號1、附表七編號1 、附表八編號1、附表九編號1、附表十編號1、附表十一編號1、附表十二編號1 部分之科刑（或諭知強制工作）判決，改判（或依想像競合犯規定從一重論處）如各該附表編號所示之罪刑，固非無見。

二、惟查：

㈠洪御棠、劉文生行為時有效之組織犯罪防制條例第3條第3項，即犯該條第1 項之罪，應諭知刑前強制工作之規定，司法院大法官於民國110年12月10日作成釋字第812號解釋，揭示：該規定「就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8 條保障人身自由之意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」亦即上開刑前強制工作之規定，因前述解釋而等同於以法律廢止，無從憑為宣告刑前強制工作之依據。又拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定原則及法律不溯及既往原則之適用，其因行為後法律變更而發生新舊法律規定不同者，應依刑法第1條、第2條第1 項規定，定其應適用之法律。本件有關依組織犯罪防制條例第3條第3項規定分別對洪御棠、劉文生諭知刑前強制工作部分，經司法院解釋後，等同於法律已有變更，經比較結果，應以適用司法院之解釋，有利於其2 人。原判決未及比較適用，對其2 人仍適用解釋前之組織犯罪防制條例規定，於附表四編號1及附表八編號1論處罪刑外，併為刑前強制工作之諭知，有適用法則不當之違法。

㈡原判決認定凃尚毅、凃尚瑩就附表五編號1 、蔡志傑、林立森就附表七編號1、劉文生就附表八編號1、陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬就附表九編號1 、劉勝朋、黃育恩就附表十編號1、蔡佳佑就附表十一編號1、許宥勝、劉智浩就附表十二編號1所示犯行，均係犯組織犯罪防制條例第3條第1 項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第2項、第1項第 2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪，並均依想像競合犯規定從一重以三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷（見原判決第36頁第17至27行、第40頁第5至29行），並以劉勝朋曾於104年間，因公共危險案件，為臺灣苗栗地方法院104 年度苗交簡字第1030號判決處有期徒刑3月確定，於105年7 月25日在監執行完畢。另黃育恩於103 年間，因販賣第三級毒品案件，為臺灣臺中地方法院102 年度訴字第2210號判決各處有期徒刑2年6月（共2罪），應執行有期徒刑2年10月，上訴後，為原審法院駁回上訴，其不服提起上訴，為本院駁回上訴確定，送監執行後，於106年5月3 日因保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按，其2 人上開前案犯罪雖與本案之犯罪類型、罪質有所不同，然審酌其2人於前案執行完畢後未逾5年即分別故意再犯，且均無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應裁量不予加重最低本刑之情形，衡酌本案情節，縱加重最低本刑，對其2人應無過度侵害之虞，而均依刑法第47條第1項規定，分別就其等所犯附表十編號1 所示之罪均予加重其刑（見原判決第41頁第30行至第42頁第30行）。且刑法第339條之4加重詐欺取財罪之法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金」。倘若無訛，原判決對於凃尚毅、凃尚瑩就附表五編號1、蔡志傑、林立森就附表七編號1、劉文生就附表八編號1 、陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬就附表九編號1、劉勝朋、黃育恩就附表十編號1、蔡佳佑就附表十一編號1、許宥勝、劉智浩就附表十二編號1所示犯行，姑不論原判決尚對劉勝朋及黃育恩依刑法第47條第1 項加重其刑，最輕似應量處有期徒刑1 年（或以上），原判決就上開部分並未依刑法第25條第2 項規定減輕（按原判決依刑法第25條第2 項減輕之罪名，並不包括上揭罪名，見原判決第42頁第31行至第43頁第9行），逕就附表五編號1各量處凃尚毅、凃尚瑩有期徒刑8月、附表七編號1各量處蔡志傑、林立森有期徒刑7月、附表八編號1量處劉文生有期徒刑7 月、附表九編號1 各量處陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬有期徒刑7月、附表十編號1各量處劉勝朋、黃育恩有期徒刑8 月、附表十一編號1量處蔡佳佑有期徒刑7月、附表十二編號 1各量處許宥勝、劉智浩有期徒刑7 月，顯然低於上開罪名（或經加重後）之最低法定刑。究竟凃尚毅、凃尚瑩、蔡志傑、林立森、劉文生、陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬、劉勝朋、黃育恩、蔡佳佑、許宥勝、劉智浩所犯上述罪名，是否有依其他法定減刑事由予以減輕？若否，何以量處低於上開罪名（或經加重後）之最低法定刑？原判決對此未詳予論述說明，本院無從為原判決此部分適法與否之審斷，難謂無判決理由欠備之違法。

㈢以上或為洪御棠、劉文生上訴意旨所指摘（即有關強制工作部分），或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷之原因，並由本院將附表四編號1 諭知洪御棠刑前強制工作部分撤銷；另就附表五編號1、附表七編號1有關蔡志傑、林立森部分、附表八編號1、附表九編號1、附表十編號1、附表十一編號1、附表十二編號1 部分，發回更審。

貳、上訴駁回（即附表四編號1 諭知洪御棠強制工作以外之部分、同附表編號2至5、附表五編號2至5、附表七編號2至5有關蔡志傑、林立森部分、附表八編號2至5、附表九編號2至5、附表十編號2至5、附表十一編號2至5、附表十二編號2至5）部分：

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為洪御棠等15人有如原判決犯罪事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審有罪部分科刑之判決，改判（或依想像競合犯規定，從一重論處）洪御棠如附表四編號1至5（強制工作除外）、凃尚毅、凃尚瑩如附表五編號2至5、蔡志傑、林立森如附表七編號2至5、劉文生如附表八編號2至5、陳永霖、林素靖、張貴鮮、徐震彬如附表九編號2至5、劉勝朋、黃育恩如附表十編號2至5、蔡佳佑如附表十一編號2至5、許宥勝、劉智浩如附表十二編號2至5等主文欄所示罪刑，洪御棠部分並定其應執行刑，及諭知相關之沒收，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。

三、同案被告間，其犯罪情狀難免各有差異，法院所為之量刑，若未違反公平或比例原則，尚難指為違法。原判決已敘明其審酌洪御棠等15人之素行、犯罪之動機、目的，均為圖一己之私，未循正當途徑獲取財物，竟對大陸地區人民施詐行騙，其等犯罪之時間、分工之角色，各次犯罪之手段、情節，洪御棠為共同指揮犯罪組織、招募他人加入犯罪組織，較其餘之人參與程度較深，對被害人造成之損害或危害，及其等均曾於偵查或法院審理時自白犯行，洪御棠、林立森、陳永霖、徐震彬、蔡佳佑等人雖曾於原審表示有意賠償附表二所示各該被害人，然未提出具體方案、亦未與被害人就民事部分達成和解或賠償，暨其等犯後之態度，兼衡其等之智識程度、家庭經濟及工作狀況，又洪御棠以外之其餘上訴人，雖係分別擔任詐欺集團第一線或第二線人員，然均屬同一機房之成員，就同1 次行為，尚無差別量刑之必要，但對同一被害人共同參與詐欺取財既遂、未遂之日期為1日或1日以上部分，有差別量刑之必要，本件係洪御棠等15人聲明上訴，檢察官則未提起上訴，就其等被訴罪嫌，若有不另為無罪諭知，較第一審判決之事實有所減縮，此部分宜就第一審判決之量刑再予降低，以免違反不利益變更禁止原則，而就洪御棠等15人所為此部分犯行，分別量處如附表四、五、七至十二上開各編號所示之刑，復考量洪御棠各次之行為，均係因指揮或參與同一詐欺集團所犯，及其參與詐欺集團之期間，而定其應執行有期徒刑4年6月。原判決之量刑，已審酌刑法第57條各款所列事項，及共同正犯間之公平性，另對林素靖之量刑（附表九編號2至5），未較第一審判決重，並未違反不利益變更禁止原則。再者，洪御棠所犯如附表四編號1至5所示共38罪，其刑度加總已超過30年，原判決僅定其應執行有期徒刑4年6月，已甚為寬厚，且此為原審量刑裁量權之適法行使，自難指為違法。凃尚毅、凃尚瑩、蔡志傑、林立森、劉文生、陳永霖、徐震彬、劉勝朋、黃育恩、蔡佳佑、許宥勝、劉智浩指摘原判決量刑過重；洪御棠指摘原判決所定之執行刑過重；林素靖、張貴鮮指摘原判決之量刑與其他共同正犯間有所不公，暨林素靖主張原判決之量刑有違不利益變更禁止原則云云，依上述說明，均非適法之第三審上訴理由。

四、原判決已說明洪御棠前於101 年間，因偽造文書等案件，為臺灣高等法院高雄分院101 年度上訴字第1138號判決處有期徒刑1年6月，經上訴駁回確定，送監執行後，於103年6月 5日假釋付保護管束，並於同年8月7日保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。劉勝朋前於104 年間，因公共危險案件，為臺灣苗栗地方法院104 年度苗交簡字第1030號判決處有期徒刑3月確定，於105年7 月25日在監執行完畢。黃育恩則於103年間，因販賣第三級毒品案件，為臺灣臺中地方法院102年度訴字第2210號判決各處有期徒刑2年6月（共2 罪），應執行有期徒刑2 年10月，上訴後為原審法院駁回上訴，其不服提起上訴，為本院駁回上訴確定，送監執行後，於106年5月3 日因保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，審酌洪御棠上開前案係以僭行公務員職權，及行使偽造公文書而犯詐欺取財未遂罪，其於前案執行完畢後，5 年內故意再犯附表四所示各罪，可見其有特別惡性，對於刑罰之反應力薄弱，參酌司法院釋字第 775號解釋意旨，認有必要就其所犯各罪，均依刑法第47條第 1項規定加重其刑。至於劉勝朋、黃育恩之前案雖與本案之犯罪類型及罪質不同，然審酌其2人於前案執行完畢後均未逾5年即故意再犯附表十編號2至5所示各罪，且均無司法院釋字第775 號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應裁量不予加重最低本刑之情形，遂均依刑法第47條第1項規定，就其2人所犯前開各罪均予加重其刑。所為論敘，於法尚無違誤。洪御棠、劉勝朋及黃育恩上訴意旨仍執其等不為原審所採之主張，指摘原判決就其等所犯前揭各罪，依累犯規定加重其刑，有所不當云云，亦非合法之第三審上訴理由。

五、刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。洪御棠所犯附表四編號1至5所示之罪，及劉智浩所犯附表十二編號2至5所示之罪，原判決以本件事證明確，洪御棠仍否認於詐欺集團居於共同指揮之地位，復主張詐騙並未得手、犯罪情節輕微，及未有被害人出面指證等情，審酌現今詐欺集團猖厥，洪御棠及劉智浩之犯罪情節，均難認有何犯罪情狀顯可憫恕之情形，與上揭酌減其刑之要件不符，因而均未依該規定減輕其刑，已論敘說明在卷。且此為原審刑罰裁量職權之適法行使，尚難任意指為違法。洪御棠及劉智浩上訴意旨，任憑己意，指摘原判決就其2 人所犯上開各罪，未依上述規定酌減其刑為不當，仍非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，洪御棠等15人此部分之上訴皆違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 何 菁 莪