最高法院111年度台上字第374號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第374號

上訴人

賴俊嘉

　　　　　　陳岳宏

　　　　　　巫正國

　　　　　　謝建志

　　　　　　陳坤松

上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年10月6日第二審判決（110年度上訴字第685號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第12666號、107年度少連偵字第89號、107 年度偵字第4667、9564號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人辛○○、己○○、乙○○、壬○○分別有如其事實欄（下稱事實欄）一所載犯行；上訴人戊○○有事實欄所載三之（一）所載犯行；戊○○、辛○○有事實欄三之（二）所載犯行，因而維持第一審關於就事實欄一所示犯行，論處己○○、乙○○、壬○○、辛○○（犯刑法第 339條之4 第1項第2款之）三人以上共同犯詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪）；就事實欄三之（一）所示犯行，依想像競合犯之例，從一重論處戊○○（犯刑法第216條、第220條第1項、第210條之）行使偽造私文書罪刑（想像競合犯刑法第339第1項之詐欺取財罪）；就事實欄三之（二）所示犯行，依想像競合犯之例，從一重論處辛○○、戊○○加重詐欺取財未遂罪刑（想像競合犯行使偽造準私文書罪），並均諭知相關沒收（追徵），暨就辛○○、戊○○所處有期徒刑，定其應執行刑部分之判決，駁回其等在第二審的上訴，已詳為敘述所憑之證據及論罪理由。對於辛○○等人所持辯解，何以均不足採信，亦於理由中詳加指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略以：

（一）辛○○部分：辛○○對於事實欄一所載己○○謀劃詐騙告訴人甲○○之經過，並不知情，此有己○○證述其未曾告知辛○○上情可證。又有關事實欄三之（二）所載犯行，辛○○係單純應戊○○之要求，前往告訴人丙○○○住處領取彩金，戊○○亦未告知詳情，辛○○對戊○○之偽造簽單、詐欺取財犯行，並不知情，亦未參與。原判決逕認辛○○與己○○就事實欄一所載犯行，以及與戊○○就事實欄三之（二）所載犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯，均有理由不備之違法。

（二）己○○部分：己○○並未告知辛○○、乙○○、壬○○，有關其詐騙甲○○之計畫，其與辛○○、乙○○、壬○○間沒有犯意聯絡。原判決遽認己○○有於不詳時間、地點，告知辛○○、乙○○、壬○○上情，而與其等有犯意聯絡及行為分擔，係犯加重詐欺取財罪，有理由不備之違法。又己○○已與甲○○、丁○○夫妻達成調解，甲○○夫妻表明不再追究。原判決未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，致量刑過重有適用法則不當之違誤。

（三）乙○○、壬○○一致部分：乙○○、壬○○係單純受辛○○之邀約，至甲○○所經營之祐晨工程有限公司（下稱祐晨公司）上班，對於己○○所為詐欺犯行，並不知情。又己○○未曾告知乙○○、壬○○，其詐騙甲○○之計畫，與己○○並無犯意聯絡及行為分擔。原判決僅以己○○、辛○○、乙○○、壬○○為認識多年朋友或親戚為由，推論乙○○、壬○○事先知情，且參與其事，應成立加重詐欺取財罪之共同正犯，有理由不備之違法。

（四）乙○○部分：乙○○智識程度不高，誤觸法網，犯後已與甲○○夫妻達成調解，且尚有父母親、未成年子女、罹患慢性精神障礙病症之胞兄必須扶養。倘入監服刑，其家中生計勢將陷入困頓。原判決未宣告緩刑，亦未說明理由，有適用法則不當及理由不備之違誤。

（五）戊○○部分：戊○○與六合彩組頭庚○○、丙○○○是一手交錢、一手簽牌，其主觀上並無詐欺犯意。原判決逕認戊○○有偽造簽單詐騙彩金之詐欺犯意，有理由不備之違法。

四、惟按：

（一）證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。所謂共同正犯，係共同實行犯罪行為者，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以行為人全體均行參與實行犯罪構成要件之行為為必要；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院釋字第109 號解釋理由書參見）。故而共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與，祇須在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果共同負責。換言之，共同正犯所稱「共同實行犯罪行為」者，不應僅自形式上觀察，是否實行屬於構成要件之行為，而更應自「功能性犯罪支配理論」觀之，亦即雖行為人形式上並未實行本罪構成要件該當之行為，惟其於犯罪行為中有實行目的之角色分配，所為有助益於本罪之完成，並有將其他行為人之犯行當作自己之行為看待並支配，而共同分擔罪責，即屬共同行為實行之範圍，均屬共同正犯。經查：

1.就事實欄一部分，原判決已詳為說明：本件車牌號碼0000-00 之車牌，既係己○○提供林進夫懸掛，己○○自無可能不告知辛○○其犯罪計畫，以避免辛○○尋車徒勞無功，或於尋車過程發現該車，而與丁太明、吳政陽、林進夫（下稱林進夫等人）另生事端，反導致其計畫敗露；辛○○、乙○○、壬○○如確不知情，己○○自無可能刻意安排林進夫等人至桃花鄉小吃部喝酒，再由辛○○告知甲○○已找到車子，並促使辛○○、乙○○、壬○○到場碰面，果真發生衝突，反致計畫遭拆穿。足認己○○應早於不詳時、地，即將其詐騙甲○○之計畫，使辛○○、乙○○、壬○○等人知悉，以免辛○○、乙○○、壬○○在不知情之狀況下，不論於尋車或坐鎮祐晨公司期間，因與林進夫等人碰面而發生衝突，其計畫恐將敗露，同時亦難以向雙方交代，且如此始能順利向甲○○展示尋車及保護效果，進而詐得財物。從而，己○○雖於偵訊及第一審審理時證述其未告知辛○○、乙○○、壬○○詐騙計畫，顯係為謀適用普通詐欺之輕罪而逃避加重詐欺之重罪，所為事後編造之詞，不足採信。至己○○未進而取得實際犯罪所得，以及辛○○等人犯罪所得不多等情，係因己○○原打算再以「修理」林進夫等人為藉詞，繼續向甲○○詐取財物，但甲○○不欲事端擴大，始未再得逞等旨。

2.就事實欄三之（一）部分，原判決就戊○○、王芳菁共同偽造私文書犯行，已說明：依據證人庚○○、第一審共同被告王芳菁之證述，足認王芳菁於民國104 年12月29日，確有與戊○○共同前往庚○○居所簽牌，隔日即12月30日再與戊○○共同偽造簽單找庚○○要錢、講價，並一起開車載庚○○至林內農會領錢，戊○○、王芳菁分別取得新臺幣（下同）25萬元、5 萬元，且戊○○於偵訊及第一審審理時亦坦承上情；就事實欄三之（二）部分，原判決就戊○○、辛○○與王芳菁有共同加重詐欺取財未遂犯行，係載述：於106年6月12日、13日，與王芳菁以相同手法共同詐騙丙○○○部分，經與丙○○○討價還價為35萬元，而丙○○○找來庚○○欲指認出戊○○、王芳菁，因而未遂等情，有戊○○於警詢、偵訊及第一審審理時之自白，以及王芳菁、戊○○之側錄影像等為補強證據，足認與事實相符，可以採取。戊○○於原審審理時空言否認犯行，顯不足採。又依據辛○○所持用之門號0000000000行動電話之通訊監察錄音譯文，可知其於當日上午，確有先行開車至丙○○○住處外等候，並搭載自該處走出的王芳菁，與戊○○持續談論該屋內狀況及丙○○○之穿著，且依照戊○○之指示，尾隨騎機車出門可能要去郵局領錢的丙○○○，戊○○並即時向辛○○說明其與丙○○○談論彩金處理事宜之過程，辛○○應允會繼續尋找丙○○○行蹤。足認辛○○主觀上與戊○○、王芳菁有犯意聯絡，實際擔任把風，以及接應戊○○、王芳菁，仍應負共同正犯之責等語。

3.原判決所為論斷及說明，尚與經驗法則、論理法則無違，自不得任意指為違法。辛○○、乙○○、壬○○上訴意旨，仍執陳詞，否認參與犯罪；己○○上訴意旨指稱：其未告知辛○○、乙○○、壬○○詐騙計畫；戊○○上訴意旨指稱：其主觀上無詐欺犯意各等語，係泛言指摘原判決違法，均非適法之上訴第三審理由。

（二）關於刑之量定，以及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，均屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其情狀，有無可堪憫恕之外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後，予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或明顯濫用其權限情形，即不得單憑主觀，任意指摘為違法，而據為合法上訴第三審的理由。又緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1 項各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權為合義務性裁量之事項，除有怠惰或濫用裁量之明顯違法，例如就基礎事實認定錯誤、有與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，否則亦難以原判決未宣告緩刑，即指為違背法令。原判決維持第一審所為量刑，係審酌己○○夥同辛○○、乙○○、壬○○等人，假借尋車追人、坐鎮保護等名義，向甲○○詐騙金錢，且係居於主要角色，以及己○○一再飾詞卸責，惟其與甲○○達成調解等一切情狀，量處己○○有期徒刑1年6月。乙○○前因詐欺案件，經臺灣彰化地方法院判決處有期徒刑3 月，於102年1月10日徒刑易科罰金執行完畢，為累犯，且對刑罰反應力薄弱，依累犯規定加重其刑，並無所受刑罰超過所應負擔罪責而致其等人身自由因此遭受過苛之侵害情事，因認應依刑法第47條第 1項之規定加重其刑。原判決就己○○之量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，尚無違法可言。又己○○之犯罪情狀，客觀上亦無情堪憫恕之情事，原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，自難指為違法。乙○○於原判決宣判時，固形式上符合刑法第74條第1項第2款規定，惟其為累犯，且成立累犯之前案所犯亦為（幫助）詐欺取財罪，足認未有何暫不執行為適當之情形存在，原判決未予宣告緩刑，且對此雖未為說明，難認有何違法。己○○此部分上訴意旨，泛言指摘：原判決未適用刑法第59條規定酌減其刑，其量刑違法；乙○○此部分上訴意旨指摘：原判決未宣告緩刑違法各等語，均非適法之第三審上訴理由。

五、綜上所述，本件辛○○、己○○、乙○○、壬○○、戊○○上訴意旨，係徒憑己見，或就原審採證認事及量刑職權之適法行使，或對原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，均顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件辛○○、己○○、乙○○、壬○○、戊○○之上訴，皆為違背法律上之程式，均予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。另實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。事實欄三之（一）部分，本院既以上訴不合法律上之程式，駁回戊○○得提起上訴之行使偽造私文書罪之上訴，則原判決及第一審判決均認定其想像競合所犯刑法第 339條第1項之普通詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第6款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。戊○○關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，應毋庸審酌有關普通詐欺取財部分之上訴理由，併予駁回。至原判決就事實欄二所示犯行，論處辛○○恐嚇危害安全罪刑，係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所定不得上訴第三審之案件，業據原審法院於110 年11月2日以110年度上訴字第685 號裁定駁回辛○○此部分之上訴，不在本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 李 錦 樑